Der Antragssteller des zugrunde liegenden Streitfalls ist Personalrat beim Bezirk Oberbayern. Ab dem Jahr 2001 wurde die Arbeitszeit an Faschingsdienstag beim Bezirk jährlich jeweils über ein Rundschreiben derart geregelt, dass die Arbeitszeit um 12 Uhr endete und der Faschingsdienstag als halber Arbeitstag galt. Im Jahr 2004 wurde in der Bezirksverwaltung probeweise eine neue Dienstvereinbarung zur Arbeitszeitregelung eingeführt, die neue Sollarbeitszeiten regelte. Dies wurde vom Betroffenen anerkannt und führte mit einem Schreiben vom Januar 2005 dazu, dass der freie Nachmittag am Faschingsdienstag für alle Beschäftigten des Bezirks künftig entfiel.

Antragssteller sieht in bisheriger Regelung betriebliche Übung begründet

Der Antragssteller sah sich durch diese Regelung in seinem Mitbestimmungsrecht verletzt. Zudem war er der Auffassung, dass durch die jahrelange, mehrmalige freiwillige und vorbehaltlose Gewährung des freien Nachmittags am Faschingsdienstag eine betriebliche Übung begründet worden sei. Der Arbeitgeber habe daher auch in Zukunft einen freien Nachmittag an Fasching zu gewähren.

Kein Rechtsanspruch auf freien Nachmittag am Faschingsdienstag

Das Verwaltungsgericht München lehnte den Antrag ab. Der Antragssteller habe sein Mitbestimmungsrecht mit Anerkennung der Dienstvereinbarung ausgeübt, nach der am Faschingsdienstag die übliche Sollarbeitszeit gelte. Einen Rechtsanspruch auf einen freien Nachmittag habe der Antragssteller somit nicht, es bestünde aber durchaus die Möglichkeit, sich den Nachmittag des Faschingsdienstags frei zu nehmen.

Regelung zum Faschingsdienstag wurde jedes Jahr gesondert getroffen

Eine betriebliche Übung sei aus den arbeitsfreien Nachmittagen der vergangenen Jahre nicht ableitbar, da der Arbeitgeber für jedes Jahr gesondert eine Regelung getroffen habe. Der Antragssteller habe daher jedes Jahr damit rechnen müssen, dass sich der Arbeitgeber an die geltenden Gesetze und Tarifvereinbarungen halten und von weiteren Vergünstigungen absehen könnte.

Keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts

Auch die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof keinen Erfolg. Das Gericht war der Auffassung, dass der Antragssteller nicht in seinem Mitbestimmungsrecht verletzt worden sei. Der Antragssteller habe sein Mitbestimmungsrecht vielmehr bereits durch Anerkennung einer probeweisen Einführung eines neuen Arbeitszeitmodells ausgeübt.

Faschingsdienstag kein gesetzlicher Feiertag im Sinne des Feiertagsgesetzes

Das Gericht stellte weiter fest, dass im Hinblick auf eine Feiertagsregelung gemäß § 5 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung zum Beispiel der 24. und 31. Dezember im Allgemeinen dienstfrei seien. In Bezug auf den Faschingsdienstag bestünden solche Regelungen zur Dienstbefreiung jedoch nicht, da dieser Tag kein gesetzlicher Feiertag im Sinn des Feiertagsgesetzes sei.

Betroffenen durften nicht damit rechnen, dass Regelung zum freien Nachmittag zukünftig uneingeschränkt gelten würde

Auch der Verwaltungsgerichtshof sah keine Veranlassung festzustellen, dass sich in der bisherigen Regelung zum Faschingsdienstag eine betriebliche Übung begründet habe. Die Freistellungen seien jeweils unter dem Vorbehalt erteilt worden: " ... sofern dies dienstlich möglich ist". Das Entstehen einer betrieblichen Übung sei daher im vorliegenden Fall ausdrücklich zu verneinen. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Bekanntgabe jedes Jahr aufs neue und jeweils unter Vorbehalt erfolgte, hätten die Betroffenen nicht damit rechnen dürfen, dass diese Regelung auch in Zukunft uneingeschränkt gelten würde.