Im zugrunde liegenden Fall erließ das Ministeriums für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft (ehemals Wirtschaftsministerium) Baden-Württemberg als Landeskartellbehörde am 24. Februar 2011 eine Verfügung, mit der die Energie Calw GmbH (Beschwerdeführerin) - das Wasserversorgungsunternehmen der Stadt Calw - verpflichtet werden sollte, für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009 bei allen Tarif-Wasserkunden bei der Berechnung der Wasserentgelte - statt der verlangten 2,79 €/Kubikmeter - einen Nettopreis von nicht mehr als 1,82 €/Kubikmeter anzusetzen; im Fall bereits erfolgter Endabrechnung sollte bis zum 31. Mai 2011 allen Wasserkunden die Differenz erstattet werden.

Landeskartellbehörde legt bei Kosten- und Kalkulationsprüfung zu Unrecht Kalkulationsregeln für Strom- und Gasnetze zugrunde

In einer ersten Entscheidung vom 25. August 2011 hatte der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart die Verfügung aufgehoben, da die Landeskartellbehörde bei ihrer Kosten- und Kalkulationsprüfung zu Unrecht die Kalkulationsregeln für Strom- und Gasnetze zugrunde gelegt habe und der Gesetzgeber - so der Senat in seiner ersten Entscheidung - bewusst von vergleichbaren Regelungen im Bereich der Wasserversorgung abgesehen habe.

BGH hebt Entscheidung des OLG auf

Auf die Rechtsbeschwerde der Landeskartellbehörde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 15. Mai 2012 diese erste Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben und entschieden, dass eine Preiskontrolle nach den spartenfremden Verordnungen für die Strom- und Gasnetze zulässig ist, falls Unsicherheiten durch Zuschläge ausgeglichen werden. Ein Preismissbrauch sei erst anzunehmen, wenn der tatsächliche Preis den ermittelten Wettbewerbspreis weit übersteige, wobei ein Erheblichkeitszuschlag vorzunehmen sei.

Vom Wasserversorger als Monopolunternehmen gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzunehmende Kalkulation teilweise zu beanstanden

Der 2. Zivilsenat hatte nunmehr zu prüfen, ob die Landeskartellbehörde in der angefochtenen Verfügung vom 24. Februar 2011 in Anlehnung an die Verordnungen für Strom- und Gaspreise eine richtige Kalkulation mit angemessenen Zuschlägen vorgenommen hat. In der Entscheidung hob der Kartellsenat die Verfügung der Landeskartellbehörde vom 24. Februar 2011 erneut auf, weil die Kalkulation, die der Wasserversorger als Monopolunternehmen gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzunehmen hat („Als-Ob-Wettbewerb“), zumindest teilweise zu beanstanden sei. In etlichen Kalkulationsansätzen sei - so der Senat - der Landeskartellbehörde methodisch und sachlich zu folgen, bei einzelnen Positionen seien jedoch die Bewertungen des Wasserversorgers zu berücksichtigen, weshalb der Landeskartellbehörde aufgegeben wurde, auf der Grundlage der vom Senat aufgestellten Einzelbewertungsansätze (etwa vor allem Werbungskosten, Zuschlüsselung von Personalaufwendungen einschließlich Abfindungen, kalkulatorische Kosten, Behandlung des Anlagevermögens und Kosten der Wasserbeschaffung) eine neue Verfügung zu treffen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (auszugsweise)

§ 19 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

(1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt

1. ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder [...]

(4) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen [...]

2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; [...]