Im zugrunde liegenden Streitfall hatte sich der Polizei-Angestellte Andreas W. mit seiner Klage gegen die außerordentliche fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Freie Hansestadt Hamburg (FFH) mit Schreiben vom 11. April 2013 gewehrt. Die FHH wirft Andreas W. vor, auf seiner persönlichen Facebookseite das Foto eines Totenschädels mit Polizeimütze veröffentlicht zu haben, das im Postencontainer vor dem Schutzobjekt Joseph-Carlebach-Schule (Rotherbaum) der Jüdischen Gemeinde in Hamburg aufgenommen wurde. Andreas W. war dort als Objektschützer eingesetzt. Er hat die Anfertigung und das Einstellen des Fotos auf seiner Facebookseite eingeräumt und angeführt, es habe sich um ein Scherz-Foto gehandelt. Er habe zu keiner Zeit den Totenkopf als Symbol der SS-Totenkopfverbände benutzt oder verstanden. Er bedaure, dass er seinerzeit nicht erkannt habe, dass es unangemessen ist, ein solches Foto vor einer jüdischen Einrichtung aufzunehmen. Sollte er damit Gefühle von Mitgliedern der Jüdischen Gemeinde verletzt haben, tue ihm dies aufrichtig leid und er entschuldige sich dafür ausdrücklich. Er sei weder in verfassungsfeindlichen Organisationen politisch aktiv noch hege er ein nationalsozialistisches oder rechtsradikales Gedankengut.

Darüber hinaus wirft die FHH Andreas W. vor, in der Vergangenheit u.a. Kollegen mit ausländerfeindlichen Sprüchen beleidigt zu haben. Dies bestreitet Andreas W.

Fotografierter Totenschädel ist nicht zwangsläufig Ausdruck einer rechtsradikalen Gesinnung

Das Arbeitsgericht stellte fest, dass die Kündigung unwirksam ist, weil die Polizei nicht dargelegt und nachgewiesen hat, dass Andreas W. das Foto aufgrund einer rechtsradikalen Gesinnung aufgenommen und in das Internet gestellt hat. Maßgeblich sei, dass der fotografierte Totenschädel nicht zwangsläufig Ausdruck einer rechtsradikalen Gesinnung ist, sondern dass der Totenschädel vielfach auch in anderen Zusammenhängen, etwa bei einem Fußballverein, als Symbol verwendet werde. Auch sei nicht ersichtlich, dass es einen Zusammenhang mit dem Totenschädel und der nur im Hintergrund zu sehenden Schule gäbe, die auf dem Foto nur Ortskundige erkennen könnten.

Die Darstellung der Polizei zu den Vorfällen aus der Vergangenheit sei nicht ausreichend aussagekräftig, um das Foto mit dem Totenschädel in einem anderen Licht sehen zu können.