Nach § 6 a Abs. 1 der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 22. März 2020 in der Fassung vom 28. April 2020 Corona-Eindämmungsverordnung dürfen Verkaufsstellen im Einzelhandel unter Einhaltung der Hygieneregeln derzeit nur eine Verkaufsfläche von bis zu 800 qm für den Publikumsverkehr öffnen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin, die ein Kaufhaus mit einer Verkaufsfläche von ca. 60.000 qm betreibt. Sie möchte das gesamte Kaufhaus öffnen und meint unter anderem, die Corona-Eindämmungsverordnung sei nicht vom Infektionsschutzgesetz gedeckt und verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes bzw. die Wesentlichkeitstheorie. Außerdem sieht sie sich durch die Corona-Eindämmungsverordnung gleichheitswidrig benachteiligt. Sie hält ferner die Beschränkung auf 800 qm für willkürlich und unverhältnismäßig.

Vorläufige Zulassung der Öffnung

Dem Eilantrag hat die 14. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin überwiegend stattgegeben und eine Öffnung der gesamten Verkaufsfläche bei Beachtung der Hygieneregeln vorläufig zugelassen. Von einer hier wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Antragstellerin im gleichzeitig anhängigen Klageverfahren sei auszugehen.

Beschränkung auf 800 qm keine Willkür

Den meisten Einwänden der Antragstellerin sei allerdings nicht zu folgen, so das Verwaltungsgericht. So erweise sich die Beschränkung auf 800 qm nicht als willkürlich. Da im Bauplanungsrecht ein Einzelhandelsbetrieb ab einer Verkaufsfläche von 800 qm als großflächig gelte, sei es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber der Corona-Eindämmungsverordnung diesen Wert herangezogen habe. Ab dieser Größe sei typischerweise von einem breiteren Warensortiment und einer höheren Angebotsattraktivität auszugehen, sodass auch mit einem größeren Kundenzustrom zu rechnen sei. Dies zu verhindern, sei wegen der noch nicht beherrschten Pandemie ein legitimes Anliegen des Verordnungsgebers. Die Verkaufsflächenbeschränkung sei zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet und erforderlich.

Vorliegen einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung mit Einkaufszentren

Die maßgebliche Bestimmung der Corona-Eindämmungsverordnung greife jedoch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts in gleichheitswidriger Weise in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin ein. Denn dafür, dass Einkaufszentren (sog. Malls) von der Verkaufsflächenbeschränkung ausgenommen seien und Kaufhäuser nicht, sei ein sachlicher Grund nicht ersichtlich. Malls und Kaufhäuser unterschieden sich nicht im Hinblick auf die Breite ihres Warensortiments und ihre Anziehungskraft auf Kunden, sodass eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt sei.