In dem zugrunde liegenden Fall klagte der Auftraggeber von Bauleistungen auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten. Hintergrund dessen waren behauptete Mängel. In diesem Zusammenhang setzte der Auftraggeber im April 2010 eine Frist zur Nachbesserung. Nach Ablauf der gesetzten Frist verhandelte der Auftraggeber über die Mängelbeseitigung weiter und verlangte schließlich im Juli 2010 erneut unter Fristsetzung die Beseitigung der Mängel. Noch vor Ablauf der gesetzten Nachbesserungsfrist kündigte der Auftraggeber den Bauvertrag. Anschließend kam es zur Klage. Das Landgericht Zwickau wies die Klage ab. Dagegen richtete sich die Berufung des Auftraggebers.

Kein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten

Das Oberlandesgericht Dresden bestätigte die Entscheidung des Landgerichts und wies daher die Berufung des Auftraggebers zurück. Ein Anspruch auf die Ersatzvornahmekosten bestehe nicht. Dies hätte gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B, eine wirksame Kündigung vorausgesetzt, woran es fehle. Die im Juli 2010 gesetzte Frist zur Naschbesserung sei noch nicht abgelaufen, so dass ein Kündigungsrecht noch nicht bestanden habe.

Kein Kündigungsrecht aufgrund Ablaufs der ersten Nachbesserungsfrist

Die Kündigung habe nach Auffassung des Oberlandesgerichts nicht auf den Ablauf der bereits im April 2010 gesetzten Nachbesserungsfrist gestützt werden können. Da der Auftraggeber nach Verstreichen der Frist nicht den Vertrag kündigte, sondern weiter über die Mängelbeseitigung verhandelte und schließlich erneut eine Nachbesserungsfrist setzte, könne er sich auf die ursprünglich gesetzte Frist nicht mehr berufen. Er verhielte sich treuwidrig, wolle er die Kündigung auf eine Frist stützen, die er selbst ersichtlich nicht mehr als relevant angesehen und durch eine neue Frist ersetzt habe.