Im zugrunde liegenden Fall verlangte der Mobilfunkbetreiber D2 (Klägerin) von einem Kunden (Beklagter) 13.962,77 EUR. Der Kunde bestritt die von D2 abgerechneten Gespräche geführt zu haben. Er trug vor, dass möglicherweise Dritte so genannte "Hacker" die Möglichkeit der Manipulation des von ihm bei D2 gekauften Handys der Marke Nokia 6310 i genutzt und die entsprechenden Verbindungsdaten ausgelöst hätten, ohne dass er selbst telefoniert habe. Zu seiner Entlastung trug der Kunde weiter vor, dass er an einzelnen Tagen, an welchen er stundenlang Verbindungen zu Mehrwertdiensttelefonnummern in Anspruch genommen haben sollte, ihm dies an diesen Tagen aus verschiedenen Gründen gar nicht möglich gewesen sei, weil er in diesen Zeiten mit Freunden seine Freizeit verbracht habe.

Das Landgericht Augsburg hat die Klage des Mobilfunkbetreibers abgewiesen. Es führte aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Inanspruchnahme von Leistungen, insbesondere die Herstellung einer Verbindung grundsätzlich der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen trage (BGH, Urteil vom 24.06.2004 – III ZR 104/03).

Das Landgericht Augsburg folgte der Auffassung des Landgerichts Stendal, Urteil vom 18.08.2005, AZ. 22 S 51/05, wonach ein Telekommunikationsunternehmen, dass den Kunden auf Bezahlung sog. Mehrwertdienste in Anspruch nehme, diesem eine Telefonrechnung vorlegen müsse, die ihn in die Lage versetze, den Inhalt der Rechnung qualifiziert zu bestreiten (ebenso LG Trier, Urteil vom 06. Juli 2004, AZ: 1 S 104/04).

Entgegen der ihr obliegenden Substantiierungs- und Beweislast für die Richtigkeit der Telefonrechnungen habe die Klägerin vorliegend auf die Einwendungen des Beklagten keinerlei Überprüfungen vorgenommen.

Nach den Einwendungen des Beklagten sei es nahe liegend gewesen, dass der Beklagte Opfer einer unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgerätes geworden sei. Aus dem Rechtsgedanken des § 16 Abs. 3 TKV sei zu entnehmen, dass dieses Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen nicht der Anschlusskunde zu tragen habe (vgl. BGHZ 158, 201-212).

Das Gericht ging davon aus, dass die Verbindungen nicht willentlich und händisch vom Beklagten hergestellt worden seien und begründete dies mit einigen Beispielen aus der Einzelverbindungsübersicht: So soll der Beklagte am 15.08.2004 in der Zeit von 20.50 Uhr bis 16.08.2004 03.01 Uhr jeweils Gespräche mit einer Dauer von 59 Minuten 40 Sekunden mit der Rufnummer 0190/856082 geführt haben, sodann um 03.07 Uhr ein Gespräch von 59 Minuten und 50 Sekunden mit der Rufnummer 0190/884020 bis 04.08 Uhr geführt haben und sodann weitere Mehrwertdienstnummern bis 05.51 Uhr angewählt haben.