In den zugrunde liegenden Fällen haben zwei Gewerkschaften erfolgreich zwei im Mai 2010 durchgeführte Betriebsratswahlen angefochten, weil ihre Wahlvorschlagslisten vom jeweiligen Wahlvorstand zurückgewiesen worden waren. Im Jahre 2005 hatte das als öffentlich-rechtliche Körperschaft betriebene Klinikum den gesamten Servicebereich auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert, die an zwei Standorten in Schleswig-Holstein Betriebe unterhält. Ab 1. Januar 2010 ist an dieser ein privater Investor zu 49 % beteiligt. Die Arbeitsverträge aller von dieser Ausgliederung schon im Jahre 2005 betroffenen Arbeitnehmer – mehrere Hundert an der Zahl - blieben stets unverändert und richten sich weiterhin nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes. Alle widersprachen einem Vertragswechsel zum privaten Arbeitgeber und werden seit 2005 unverändert an ihren alten Arbeitsplätzen im Betrieb des Tochterunternehmens weiter beschäftigt. Diese erstattet dem Klinikum für die gestellten Arbeitnehmer die Vergütung, erteilt die fachlichen Weisungen, darf aber z. B. keine Kündigungen aussprechen. Bei der in dem Tochterunternehmen an beiden Standorten im Mai 2010 durchgeführten Betriebsratswahl durften die 221 bzw. 284 überlassenen Arbeitnehmer zwar wählen. Zwei Vorschlagslisten zweier Gewerkschaften waren vom Wahlvorstand aber nicht zugelassen worden, weil auf ihnen mehrere vom Klinikum gestellte Beschäftigte standen. Diese konnten daher nicht gewählt werden. An einem Standort wurde deshalb auch an Stelle eines dreizehnköpfigen Betriebsrats nur ein Gremium aus 11 Betriebsratsmitgliedern gewählt.

Langfristig gestellte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nicht nur wahlberechtigt, sondern auch wählbar

Die beiden Gewerkschaften waren mit ihren Wahlanfechtungsverfahren durch zwei Instanzen erfolgreich. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass einer privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaft langfristig gestellte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in ihrem Einsatzbetrieb bei Betriebsratswahlen auch ohne arbeitsvertragliche Bindung zum Einsatzbetrieb nicht nur wahlberechtigt, sondern auch wählbar seien und bei der Betriebsratsgröße mitzählen. Das folge aus der seit August 2009 geltenden gesetzlichen Neuregelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die Entscheidung vom 27. April 2010 in dem dritten Wahlanfechtungsverfahren (3 TaBV 36/10) betraf einen ähnlich gelagerten Sachverhalt. Dort hatte der Wahlvorstand vier teilweise seit 1997 von einem Kreis nach Ausgliederung an eine privatisierte Tochtergesellschaft überlassene Arbeitnehmer mitgezählt und einen fünfköpfigen Betriebsrat wählen lassen. Die Arbeitgeberin meint, es habe nur ein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen.