Der Kläger des zugrunde liegenden Streitfalls begehrte vorrangig die Ersatzlieferung eines Nachserienmodells Zug um Zug gegen Rückübereignung des aus seiner Sicht nach wie vor mangelhaften Fahrzeuges. Der Kläger trug dazu u.a. vor, dass das Softwareupdate den Kraftstoffverbrauch und Verschleiß seines Wagens erhöhe und deshalb keine ausreichende Nacherfüllung darstelle. Die Beklagte bestritt dies und beantragte Klageabweisung.

LG: Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs nach erfolgtem Softwareupdate nicht mehr möglich

Das Landgericht Berlin wies diese Klage mit Urteil vom 22. März 2018 in erster Instanz ab. Das Gericht begründete Entscheidung damit, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Übergabe zwar einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Nr. 2 BGB aufgewiesen habe, der aber zwischenzeitlich beseitigt worden sei. Durch die Entgegennahme des Softwareupdates habe der Kläger zudem bezüglich eines Nacherfüllungsanspruches sein Wahlrecht nach § 439 Abs. 1 BGB ausgeübt und könne nun nicht mehr Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs verlangen. Die hilfsweise geltend gemachte Minderung könne der Kläger ebenfalls nicht verlangen, da aufgrund der Bestätigung des Kraftfahrtbundesamtes vom Juli 2016 für die betroffenen Fahrzeugtypen nicht davon auszugehen sei, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nach dem Aufspielen des entsprechenden Softwareupdates noch mangelhaft sei.

KG hält fehlgeschlagene Nacherfüllung für möglich und fordert Einholung eines Sachverständigengutachtens

Das Kammergericht hat über die gegen diese Entscheidung des Landgerichts Berlin eingelegte Berufung des Klägers am 19. März 2019 mündlich verhandelt. Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung führte das Kammergericht aus, dass der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif sei. Das Gericht halte eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens für erforderlich, weil es für den Anspruch auf Ersatzlieferung eines aktuellen Serienmodells gemäß den §§ 439 Abs. 1, 437 Nr. 1, 434 BGB beachtlich sein könne, ob die vorgenommene Art der Nacherfüllung durch das Softwareupdate zu den vom Kläger behaupteten nachteiligen Auswirkungen auf das Fahrverhalten, den Verbrauch und die Haltbarkeit einzelner Komponenten des Motor- und Abgassystems geführt habe. Sollte die Mangelbeseitigungsmaßnahme in Form des Softwareupdates also ihrerseits zu nachteiligen Folgen für das klägerische Fahrzeug geführt haben, so könne es sich um eine nicht ordnungsgemäße und damit fehlgeschlagene Nacherfüllung handeln.

Beweislast liegt beim Kläger

Da die Beklagte diese vom Kläger behaupteten und von ihm auch zu beweisenden nachteiligen Auswirkungen bestritten hat, muss darüber nach Ansicht des Kammergerichts Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden. Das Gericht sieht dabei die Beweislast beim Kläger und hat dementsprechend die Einholung des Sachverständigengutachtens davon abhängig gemacht, dass der Kläger einen Kostenvorschuss an die Gerichtskasse zahlt.