Dieses setzte deshalb ein entsprechendes Klageverfahren aus und legte es dem Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe zur Entscheidung vor. Mit der Klage beanspruchte eine Bürgerin der Elfenbeinküste, die seit 1999 in Deutschland lebt, für die Zeit ab April 2003 Kindergeld für ihren minderjährigen Sohn. Nach dem Scheitern ihrer Ehe mit einem Deutschen wurde die Klägerin im November 2002 ausgewiesen. Die Ausweisungsverfügung wurde lediglich aus humanitären Gründen nicht vollzogen (Duldung).

Die Voraussetzungen, unter denen Kindergeld für Ausländer gewährt wird, mussten aufgrund einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2004 bis zum 1. 1.2006 geändert werden. Falls diese Frist nicht eingehalten wird, sollte nach der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts das bis Ende 1993 geltende Recht zur Anwendung kommen. Danach hatten u. U. auch lediglich geduldete Ausländer ab einem Aufenthalt von einem Jahr einen Anspruch auf Kindergeld. Der Gesetzgeber hat den Auftrag des Bundesverfassungsgerichts erst mit Gesetz vom 13.12.2006 umgesetzt. Das Gesetz ist rückwirkend am 1. 1. 2006 in Kraft getreten und soll zudem auch für frühere Jahre gelten, soweit das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Auch nach der Neuregelung steht Ausländern mit bloßem Duldungsstatus wie in dem vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Gesetz kein Kindergeld zu. Ein Anspruch kann allerdings bei einer humanitären Aufenthaltserlaubnis u.a. bestehen, wenn sich der Ausländer seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und hier rechtmäßig erwerbstätig ist. Der 10. Senat hält auch diese Regelung nicht mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes für vereinbar. Der Gesetzgeber vernachlässige weiterhin, dass es eine große Anzahl von Ausländern gebe, die bereits seit vielen Jahren geduldet im Bundesgebiet lebten. Für diese Gruppe stelle der Ausschluss vom Kindergeld im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz von Ehe und Familie eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung dar.

Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht betrifft allerdings nur die Jahre ab 2005. Der Senat hat für die Jahre 2003 und 2004 das Verfahren abgetrennt und einen Kindergeldanspruch der Klägerin unmittelbar bejaht. Er lehnte eine rückwirkende Anwendung der Neuregelung insoweit ab. Weil der Gesetzgeber bis zum 1.1. 2006 kein entsprechendes Gesetz verabschiedet habe, ergebe sich nach Auffassung des 10. Senats aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für die Jahre vor 2005 unmittelbar und zwingend, dass ausländische Eltern kindergeldberechtigt seien, wenn sie auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden könnten und sich seit mindestens 1 Jahr ununterbrochen in Deutschland aufhielten.

Der Bundesfinanzhof in München hatte in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung vom 15.3.2007 (III R 93/03) keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der rückwirkenden Neuregelung. Er hat unter Anwendung dieser Vorschriften einen Kindergeldanspruch eines „geduldeten“ Ausländers für die Jahre 1997 bis 1999 verneint. Der 10. Senat des Finanzgerichts Köln hat aufgrund dieser Abweichung gegen das Urteil für die Jahre 2003 und 2004 die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen.