Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, eine ivorischen Staatsangehörige, zog 1999 nach der Heirat mit einem deutschen Staatsangehörigen nach Deutschland. In der Folge trennte sie sich von ihrem Ehegatten. Im Jahr 2002 zog der 1988 in Côte d' Ivoire geborene Sohn zur Klägerin. Im November 2002 wurde die Klägerin ausgewiesen. Ihr wurde eine Duldung erteilt, die zunächst bis September 2003 verlängert wurde. Die zuständige Behörde lehnte den Antrag auf Bewilligung von Kindergeld für ihren Sohn ab. Nach erfolglosem Einspruch erhob die Klägerin Klage. Das Finanzgericht Köln hat in diesem Verfahren betreffend den Bewilligungszeitraum ab Januar 2005 dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob es mit dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar ist, dass vollziehbar ausreisepflichtige, seit längerer Zeit geduldete Ausländer nach § 62 Abs. 2 EStG von der Kindergeldgewährung ausgeschlossen sind. Auch eine Duldung könne eine Vorstufe zum Daueraufenthalt sein, wie der Fall der Klägerin zeige.

Bundesverfassungsgericht entschied bereits über Vorgängerregelung

Die Vorgängerregelung zu § 62 Abs. 2 EStG, § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I S. 2353), wurde mit Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juli 2004 (BVerfGE 111, 160) für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt. Die Regelung knüpfte den Kindergeldanspruch für Ausländer an den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis, schloss aber Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen, einem in erster Linie aus humanitären Gründen zu erteilenden Aufenthaltstitel, aus.

2006 erfolgte eine Neuregelung des Kindergeldanspruchs für Ausländer

Die daraufhin mit § 62 Abs. 2 EStG (Gesetz vom 13. Dezember 2006 [BGBl. I S. 2915]) ergangene, auch im Falle der Klägerin anwendbare Neuregelung des Kindergeldanspruchs für Ausländer gewährt nun im Wesentlichen neben gemeinschaftsrechtlich Freizügigkeitsberechtigten denjenigen Ausländern einen Kindergeldanspruch, die über eine Niederlassungserlaubnis verfügen oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt. Handelt es sich dabei um eine Aufenthaltserlaubnis, die aus humanitären Gründen erteilt worden ist (§§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG), muss sich der Ausländer seit mindestens drei Jahren wenigstens geduldet in Deutschland aufgehalten haben und erwerbstätig sein oder Leistungen nach dem Dritten Buch des SGB oder Elterngeld beziehen, um einen Anspruch auf Kindergeld zu haben. Personen, deren Aufenthalt im Bundesgebiet nur geduldet ist, sind vom Kindergeldanspruch ausgeschlossen.

Finanzgericht hat Entscheidungserheblichkeit nicht ausreichend dargelegt

Die 1. Kammer des Zweiten Senats entschied, dass die Vorlage des Finanzgerichts Köln unzulässig ist, weil das Gericht im Vorlagebeschluss die Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG nicht ausreichend dargelegt hat. So hat das Finanzgericht den Aufenthaltsstatus der Klägerin für den Zeitraum ab Januar 2005 nicht ermittelt, obwohl dieser für die Sachentscheidung über den Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG entscheidend ist. Außerdem hat das Gericht seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 62 Abs. 2 EStG nicht hinreichend dargelegt. Es hat nicht mitgeteilt, aufgrund welcher Tatsachengrundlage es zu dem von ihm für gleichheitswidrig angesehenen Ergebnis gelangt ist, dass dann, wenn sich der gestattete oder geduldete Aufenthalt im Inland auf einen Zeitraum von drei oder mehr Jahren erstreckt und Kinder „vorhanden sind“, davon auszugehen sei, dass der Betreffende faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden könne und somit die Duldung in diesen Fällen die Vorstufe zum Daueraufenthalt darstelle.