Damit war die Verfassungsbeschwerde des wegen Beischlafs zwischen Verwandten gemäß § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zu mehreren Freiheitsstrafen verurteilten Beschwerdeführers ohne Erfolg.

Der Richter Hassemer hat der Entscheidung eine abweichende Meinung angefügt. Nach seiner Auffassung steht die Norm mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in Einklang.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Geschwisterinzest mit Strafe zu bewehren, ist nach dem in erster Linie anzulegenden Maßstab von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (Recht auf sexuelle Selbstbestimmung) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Der Gesetzgeber beschränkt mit der Strafnorm des § 173 Abs. 2 S. 2 StGB das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung leiblicher Geschwister, indem er den Vollzug des Beischlafs mit Strafe bedroht. Damit werden zwar der privaten Lebensgestaltung insbesondere dadurch Grenzen gesetzt, dass bestimmte Ausdrucksformen der Sexualität zwischen einander nahe stehenden Personen pönalisiert werden. Darin liegt jedoch kein dem Gesetzgeber von vornherein verwehrter Eingriff in den Kernbereich privater Lebensgestaltung. Der Beischlaf zwischen Geschwistern betrifft nicht ausschließlich diese selbst, sondern kann in die Familie und die Gesellschaft hinein wirken und außerdem Folgen für aus der Verbindung hervorgehende Kinder haben. Da das strafrechtliche Inzestverbot nur ein eng umgrenztes Verhalten zum Gegenstand hat und die Möglichkeiten intimer Kommunikation nur punktuell verkürzt, werden die Betroffenen auch nicht in eine mit der Achtung der Menschenwürde unvereinbare ausweglose Lage versetzt.

2. Der Gesetzgeber verfolgt mit der angegriffenen Norm Zwecke, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind und jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Einschränkung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung legitimieren.

a) Als Strafgrund des § 173 StGB steht der Schutz von Ehe und Familie in den Erwägungen des Gesetzgebers an erster Stelle. Empirische Studien zeigen, dass der Gesetzgeber sich nicht außerhalb seines Einschätzungsspielraums bewegt, wenn er davon ausgeht, dass es bei Inzestverbindungen zwischen Geschwistern zu gravierenden familien- und sozialschädigenden Wirkungen kommen kann. Inzestverbindungen führen zu einer Überschneidung von Verwandtschaftsverhältnissen und sozialen Rollenverteilungen und damit zu einer Beeinträchtigung der in einer Familie strukturgebenden Zuordnungen. Solche Rollenüberschneidungen entsprechen nicht dem Bild der Familie, das Art. 6 Abs. 1 GG zu Grunde liegt. Es erscheint schlüssig und liegt nicht fern, dass Kinder aus Inzestbeziehungen große Schwierigkeiten haben, ihren Platz im Familiengefüge zu finden und eine vertrauensvolle Beziehung zu ihren nächsten Bezugspersonen aufzubauen. Die lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche Gemeinschaft, wie sie der Verfassungsgarantie des Art. 6 Abs. 1 GG zugrunde liegt, wird entscheidend gestört, wenn das vorausgesetzte Ordnungsgefüge durch inzestuöse Beziehungen ins Wanken gerät.

b) Soweit zur Rechtfertigung der Strafnorm der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung herangezogen wird, kommt diesem Normzweck auch im Verhältnis zwischen Geschwistern Relevanz zu. Der Einwand, der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung sei durch §§ 174 ff. StGB (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) umfassend und ausreichend gesichert und rechtfertige § 173 Abs. 2 S. 2 StGB daher nicht, übergeht, dass § 173 StGB spezifische, durch die Nähe in der Familie bedingte oder in der Verwandtschaft wurzelnde Abhängigkeiten und Schwierigkeiten der Einordnung und Abwehr von Übergriffen im Blick hat.

c) Der Gesetzgeber hat sich zusätzlich auf eugenische Gesichtspunkte gestützt und ist davon ausgegangen, dass bei Kindern, die aus einer inzestuösen Beziehung erwachsen, wegen der erhöhten Möglichkeit der Summierung rezessiver Erbanlagen die Gefahr erheblicher Schädigungen nicht ausgeschlossen werden könne. Im medizinischen und anthropologischen, von empirischen Studien gestützten Schrifttum wird auf die besondere Gefahr des Entstehens von Erbschäden hingewiesen.

d) Die angegriffene Strafnorm rechtfertigt sich in der Zusammenfassung nachvollziehbarer Strafzwecke vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzestes, wie sie auch im internationalen Vergleich festzustellen ist. Als Instrument zum Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der Familie erfüllt die Strafnorm eine appellative, normstabilisierende und damit generalpräventive Funktion, die die Wertsetzungen des Gesetzgebers verdeutlicht und damit zu ihrem Erhalt beiträgt.

3. Die angegriffene Norm genügt auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer freiheitsbeschränkenden Regelung.

a) Der Strafbewehrung des Geschwisterinzestes kann die Eignung, den erstrebten Erfolg zu fördern, nicht abgesprochen werden. Der Einwand, die angegriffene Strafnorm verfehle aufgrund ihrer lückenhaften Ausgestaltung und wegen des Strafausschließungsgrunds des § 173 Abs. 3 StGB (keine Bestrafung Minderjähriger) die ihr zugedachten Zwecke, verkennt, dass mit dem Verbot von Beischlafshandlungen ein zentraler Aspekt sexueller Verbindung zwischen Geschwistern unter Strafe gestellt wird, dem für die Unvereinbarkeit des Geschwisterinzestes mit dem traditionellen Bild der Familie eine große Aussagekraft zukommt und der eine weitere sachliche Rechtfertigung in der grundsätzlichen Eignung dieser Handlung findet, über das Zeugen von Nachkommen weitere schädliche Folgen hervorzurufen. Daher stellt der Umstand, dass beischlafähnliche Handlungen und sexueller Verkehr zwischen gleichgeschlechtlichen Geschwistern nicht mit Strafe bedroht sind, andererseits der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern auch in den Fällen, in denen eine Empfängnis ausgeschlossen ist, den Straftatbestand erfüllt, die grundsätzliche Erreichbarkeit der Ziele des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung und der Vorsorge vor genetisch bedingten Krankheiten nicht in Frage. Entsprechendes gilt für den Einwand, die Strafnorm erreiche wegen des Strafausschließungsgrundes für Minderjährige (§ 173 Abs. 3 StGB) die Geschwister erst, wenn sie sich typischerweise aus dem Familienverband lösten, weshalb sie zum Schutz der Familienstruktur ungeeignet sei.

b) Die angegriffene Norm unterliegt auch im Hinblick auf ihre Erforderlichkeit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar kommen in Fällen des Geschwisterinzestes vormundschaftsgerichtliche und jugendwohlfahrtspflegerische Maßnahmen in Betracht. Diese sind gegenüber der Strafbewehrung jedoch keine milderen Mittel gleicher Wirksamkeit. Sie zielen eher auf die Verhinderung und Beseitigung von Normverletzungen und deren Folgen im konkreten Fall; ihnen kommt in der Regel keine generalpräventive und normstabilisierende Wirkung zu.

c) Die Strafdrohung ist schließlich nicht unverhältnismäßig. Der vorgesehene Strafrahmen erlaubt es zudem, besonderen Fallkonstellationen, in denen die geringe Schuld der Beschuldigten eine Bestrafung als unangemessen erscheinen lässt, durch Einstellung des Verfahrens nach Opportunitätsgesichtspunkten, Absehen von Straf oder besondere Strafzumessungserwägungen Rechnung zu tragen.

Dem Sondervotum des Richters Hassemer liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

§ 173 Abs. 2 S. 2 StGB steht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in Einklang.

Die Norm verfolgt schon kein Regelungsziel, das in sich widerspruchsfrei und mit der tatbestandlichen Fassung vereinbar wäre. Eine Berücksichtigung eugenischer Gesichtspunkte ist von vornherein kein verfassungsrechtlich tragfähiger Zweck einer Strafnorm. Auch geben weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik Hinweise, dass der oder auch nur ein Schutzzweck der Bestimmung gerade in der Wahrung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung liegen könnte. Schließlich findet das Verbot des Geschwisterinzestes seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung auch nicht im Schutz von Ehe und Familie. Unter Strafe gestellt ist lediglich der Beischlaf zwischen leiblichen Geschwistern. Ausgenommen sind alle anderen sexuellen Handlungen zwischen Bruder und Schwester. Nicht erfasst sind auch sexuelle Beziehungen zwischen gleichgeschlechtlichen sowie zwischen nicht leiblichen Geschwistern. Wäre die Strafvorschrift wirklich auf den Schutz der Familie vor sexuellen Handlungen angelegt, so würde sie sich auf diese familienstörenden Handlungen erstrecken. Es spricht viel dafür, dass die Vorschrift in der bestehenden Fassung lediglich Moralvorstellungen, nicht aber ein konkretes Rechtsgut im Auge hat. Der Aufbau oder der Erhalt eines gesellschaftlichen Konsenses über Wertsetzungen aber kann nicht unmittelbares Ziel einer Strafnorm sein.

Für die mit § 173 Abs. 2 S. 2 StGB verfolgten Ziele bietet die Norm zudem keinen geeigneten Weg. Der Straftatbestand ist mit seiner Beschränkung der Strafbarkeit auf Beischlafshandlungen zwischen Geschwistern verschiedenen Geschlechts nicht in der Lage, den Schutz einer Familie vor schädlichen Einwirkungen durch sexuelle Handlungen zu gewährleisten. Er greift zu kurz, weil er gleich schädliche Verhaltensweisen nicht erfasst und zudem nichtleibliche Geschwister als mögliche Täter nicht einbezieht. Er geht zu weit, weil er Verhaltensweisen erfasst, die sich - aufgrund der Volljährigkeit der Kinder und des damit einhergehenden Ablösungsprozesses von der Familie - auf die Familiengemeinschaft nicht (mehr) schädlich auswirken können.

Die Strafbarkeit des Geschwisterinzestes begegnet darüber hinaus verfassungsrechtlichen Bedenken aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf die Verfügbarkeit anderer hoheitlicher Maßnahmen, die den Schutz der Familie in gleicher Weise oder sogar besser gewährleisten können, wie etwa jugendwohlfahrtpflegerische sowie familien- und vormundschaftsgerichtliche Maßnahmen.

Schließlich kollidiert die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 S. 2 StGB mit dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot. Es fehlt der Norm an gesetzlichen Beschränkungen der Strafbarkeit für ein Verhalten, das keinem der möglichen Schutzzwecke gefährlich werden kann.

Nachtrag vom 27.11.2008

Der Anwalt des Beschwerdeführers hat mitgeteilt, dass er einen Verstoß gegen Artikel 8 der europäischen Konvention für Menschenrechte sieht und beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Beschwerde eingelegt hat. Die Beschwerde greife auch die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts als inakzeptabel an.