Die Verfassungsbeschwerden von zwei Gastwirten und einer Diskothekenbetreiberin, die sich gegen Bestimmungen der Nichtraucherschutzgesetze von Baden-Württemberg und Berlin wenden, waren erfolgreich. Das Bundesverfassungsgericht stellte fest, dass die angegriffenen Regelungen die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht auf freie Berufsausübung verletzen.

BVerfG: Gesetzgeber könnte ein striktes, ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten verhängen

Zwar wäre der Gesetzgeber nicht gehindert, ein striktes, ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (siehe dazu die spätere Entscheidung des BVerfG: Beschluss v. 06.08.2008 - 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08 -). Entscheidet er sich aber für eine Konzeption, bei der das Ziel des Gesundheitsschutzes mit verminderter Intensität verfolgt und mit Rücksicht insbesondere auf die beruflichen Interessen der Gastwirte Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen werden, so müssen diese Ausnahmen auch die durch das Rauchverbot wirtschaftlich besonders stark belastete getränkegeprägte Kleingastronomie ("Eckkneipen") miterfassen.

Landesgesetzgeber müssen bis zum 31. Dezember 2009 eine Neuregelung schaffen

Die Landesgesetzgeber haben bis zum 31. Dezember 2009 eine Neuregelung zu treffen. Dabei können sie sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entscheiden; oder sie können im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzeptes Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen, die dann allerdings folgerichtig auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein müssen. Die angegriffenen Bestimmungen bleiben wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens bis zu einer Neuregelung anwendbar. In Baden-Württemberg und Berlin gelten daher zunächst weiterhin die bisherigen Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten. Um für die Betreiber kleinerer Gaststätten existentielle Nachteile zu vermeiden, hat das Bundesverfassungsgericht jedoch bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung die in den Nichtraucherschutzgesetzen bereits vorgesehenen Ausnahmen um eine weitere zugunsten der getränkegeprägten Kleingastronomie erweitert. Voraussetzung für eine solche Ausnahme vom Rauchverbot ist, dass die betroffene Gaststätte keine zubereiteten Speisen anbietet, eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern hat, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügt und Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist. Zudem muss die Gaststätte im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sein.

BVerfG: Wenn in Gaststätten Raucherräume eingerichtet werden dürfen, muss dies auch in Diskotheken erlaubt sein

Lässt ein Nichtraucherschutzgesetz die Einrichtung von Raucherräumen als Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten zu, ist ferner der generelle Ausschluss der Diskotheken von dieser Begünstigung nicht gerechtfertigt. Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, gilt die Vorschrift mit der Maßgabe fort, dass in Diskotheken, zu denen nur Personen ab 18 Jahren Zutritt haben, ein Raucherraum - ohne Tanzfläche - eingerichtet werden darf.

Die Richter Bryde und Masing haben der Entscheidung jeweils eine abweichende Meinung angefügt.

Sachverhalt:

Zum Schutz der Bevölkerung, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, vor den Gefahren des Passivrauchens verbietet das Landesnichtraucherschutzgesetz von Baden-Württemberg seit dem 1. August 2007 das Rauchen in zahlreichen öffentlichen Einrichtungen, darunter auch in Gaststätten und Diskotheken. Dem Betreiber einer Gaststätte ist allerdings die Möglichkeit eingeräumt, abgetrennte Nebenräume einzurichten, in denen das Rauchen erlaubt ist. Für Diskotheken gibt es diese Ausnahmeregelung nicht; insoweit gilt das Rauchverbot ausnahmslos. Die Betreiber der Gaststätte bzw. der Diskothek sind für die Einhaltung des Rauchverbots in den von ihnen geführten Einrichtungen verantwortlich. Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Berliner Nichtraucherschutzgesetz enthält ähnliche Regelungen. Es verbietet das Tabakrauchen in Gaststätten einschließlich Clubs und Diskotheken. Eine Ausnahmeregelung besteht für abgetrennte Nebenräume von Gaststätten sowie für abgetrennte Nebenräume von Diskotheken, zu denen nur Erwachsene Zutritt haben.

Der Beschwerdeführer im Verfahren 1 BvR 3262/07 betreibt in Tübingen, die Beschwerdeführerin im Verfahren 1 BvR 402/08 in Berlin eine kleine Einraumgaststätte. Beide Gaststätten werden überwiegend von Stammgästen besucht. Der Anteil der Raucher unter den Gästen liegt nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer etwa bei 70 %. Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass das Nichtraucherschutzgesetz von Baden- Württemberg bzw. von Berlin für Einraumgaststätten keine Ausnahmeregelung vom Rauchverbot vorsieht. Sie sehen darin eine Verletzung insbesondere ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 ( Berufsfreiheit) und Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgrundrecht). Die bestehenden Ausnahmeregelungen für Mehrraumgaststätten wirkten wettbewerbsverzerrend zugunsten der großen Betriebe und gefährdeten die wirtschaftliche Existenz von Einraumgaststätten. Da bei diesen eine Abtrennung von Raucherräumen aus tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, führe das Rauchverbot im Ergebnis dazu, dass Einraumgaststätten aufgrund des mit dem Rauchverbot einhergehenden Umsatzrückgangs unrentabel würden und geschlossen werden müssten. Ein faktisch absolutes Rauchverbot, das vorhersehbarer Weise dazu führe, dass ein bestimmter zahlenmäßig häufiger Gaststättentypus nicht mehr existenzfähig sei, sei nicht mehr verhältnismäßig. Als weniger stark einschränkendes Mittel, das den widerstreitenden Interessen der Raucher, der Nichtraucher sowie der Gastronomen gerecht werde, komme anstelle eines Rauchverbots eine Kennzeichnungspflicht von Gaststätten, in denen geraucht werden dürfe, in Betracht. Nichtraucher könnten dann vor Betreten der Gaststätte entscheiden, ob sie sich dem Tabakrauch aussetzen wollten oder nicht.

Die Beschwerdeführerin im Verfahren 1 BvR 906/08 wendet sich gegen das Landesnichtraucherschutzgesetz Baden-Württemberg, welches ihr als Diskothekenbetreiberin untersagt, das Rauchen in ihrem Betrieb zu gestatten und darüber hinaus – anders als für Gaststätten – die Einrichtung von Raucherräumen ausschließt. Nach der räumlichen Situation in der Großraumdiskothek der Beschwerdeführerin können ohne weiteres ein oder mehrere Räume als Raucherbereich abgetrennt werden. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass das absolute Rauchverbot in Diskotheken eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung darstelle. Es lasse sich durch freiwillige Rauchverbote und den Einsatz moderner Entlüftungssysteme ein ausreichender Gesundheitsschutz in der Diskothek erzielen. Als weniger einschneidendes Mittel komme auch die Einrichtung von Raucherräumen in der Diskothek in Betracht. Das absolute Rauchverbot verletze darüber hinaus den Grundsatz des Übermaßverbots. Jedenfalls in Diskotheken, die nur Erwachsene einließen, sei die Schaffung separater Raucherräume vorzuziehen. Die Regelung verletze außerdem den Gleichheitssatz. Diskothekenbetreiber würden im Vergleich zu Gaststättenbetreibern schlechter behandelt, weil für Gaststätten die Möglichkeit bestehe, einen Raucherraum einzurichten. Betreiber von Festzelten, in denen häufig Tanzveranstaltungen abgehalten würden, würden gänzlich vom Rauchverbot ausgenommen, während für Diskothekenbetreiber besonders strenge Vorgaben gelten. Sachliche Gründe für diese Ungleichbehandlungen seien nicht ersichtlich.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zu Grunde:

I. Das Rauchverbot in Gaststätten stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die freie Berufsausübung der Gastwirte dar. In Anbetracht eines Raucheranteils von 33,9 % unter der erwachsenen Bevölkerung in Deutschland kann dies je nach Ausrichtung der gastronomischen Angebote und der damit angesprochenen Besucherkreise für die Betreiber der Gaststätten zu empfindlichen Umsatzrückgängen führen. Dieser Eingriff ist in den hier zu beurteilenden Ausgestaltungen nicht gerechtfertigt. Zwar verfolgen die Gesetzgeber mit dem Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Die angegriffenen Regelungen sind jedoch nicht verhältnismäßig. Sie belasten in unzumutbarer Weise die Betreiber kleinerer Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot.

Richter: Rauchverbot greift in die freie Berufsausübung der Gastwirte ein

1. Bei der erforderlichen Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze des Zumutbaren gewahrt bleiben. Dabei wäre der Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums zwar nicht gehindert, dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung einschließlich des Gaststättenpersonals gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten den Vorrang einzuräumen und ein striktes ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Die Gesetzgeber durften aufgrund zahlreicher wissenschaftlicher Untersuchungen davon ausgehen, dass mit dem Passivrauchen schwerwiegende gesundheitliche Risiken verbunden sind. Da die Gesundheit und erst recht das menschliche Leben zu den besonders hohen Gütern zählen, darf ihr Schutz auch mit Mitteln angestrebt werden, die in das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich eingreifen. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht gehalten, mit Rücksicht auf die Berufsfreiheit der Betreiber von Gaststätten Ausnahmen von einem Rauchverbot für den Gaststättenbetrieb in Gebäuden und vollständig umschlossenen Räumen zuzulassen.

2. Zu einem anderen Ergebnis führt die Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch, wenn kein striktes Rauchverbot zur Entscheidung steht, sondern - wie in den vorliegenden Fällen - eine Konzeption gewählt wurde, bei der das Ziel des Gesundheitsschutzes wegen der Interessen der Gastwirte und der Raucher mit verminderter Intensität verfolgt wird. Sowohl in Baden-Württemberg als auch in Berlin werden praktisch bedeutsame Ausnahmen vom Rauchverbot, wie etwa die Einrichtung abgetrennter Raucherräume, zugelassen. Aufgrund des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums ist der Gesetzgeber zwar nicht gehindert, ein Konzept des Nichtraucherschutzes in Gaststätten zu wählen, bei dem der Schutz der Gesundheit der Nichtraucher im Ausgleich mit den Freiheitsrechten der Gaststättenbetreiber und der Raucher weniger stringent verfolgt wird. Diese Entscheidung muss er dann aber auch folgerichtig weiterverfolgen.

Auswirkungen des Rauchverbots sind für Kleingastronomie besonders schmerzhaft

Daher erlangen die spezifischen Auswirkungen des Rauchverbots für die getränkegeprägte Kleingastronomie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewicht. Für sie führt das Rauchverbot wegen des außergewöhnlich hohen Anteils von Rauchern unter den Gästen zu einer erheblich stärkeren wirtschaftlichen Belastung als für die Betreiber größerer Lokale, wofür insbesondere die vom Statistischen Bundesamt vorgelegten Untersuchungen sprechen. Für größere Gaststätten, die über Nebenräume verfügen oder solche einrichten können, gilt nur ein relatives Rauchverbot; ihrem Interesse, auch den auchenden Gästen ein Angebot unterbreiten zu können, wird nachgekommen. Hingegen besteht für kleinere Gaststätten ein absolutes Rauchverbot, sofern hier - wie aufgrund deren geringeren Grundfläche regelmäßig der Fall - Nebenräume nicht verfügbar sind. Von den Betreibern solcher Gaststätten wird die strikte Einhaltung des Rauchverbots selbst um den Preis des Verlustes ihrer wirtschaftlichen Existenz gefordert, obgleich die Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitsschutz nicht uneingeschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der beruflichen Belange der Gastwirte verfolgen wollen. Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen erhalten so bei der Abwägung gegenüber der Berufsfreiheit der Gastwirte ein unterschiedliches Gewicht. Angesichts der Zurücknahme des erstrebten Schutzziels steht das Maß der sie hiernach treffenden Belastung nicht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die die Landesgesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die Allgemeinheit erstreben. Der getränkegeprägten Kleingastronomie kommt wegen der überwiegend rauchenden Gäste für einen effektiven Nichtraucherschutz keine wesentliche Bedeutung zu. Die beträchtlichen Umsatzrückgänge nach dem Inkrafttreten der Rauchverbote zeigen, dass es solchen Gaststätten offensichtlich nicht gelingt, nunmehr für ihre gastronomischen Angebote verstärkt nicht rauchende Gäste zu interessieren.

BVerfG zum Rauchverbot in Diskotheken

II. Auch die Verfassungsbeschwerde der Diskothekenbetreiberin gegen die Regelungen im Baden-Württembergischen Nichtraucherschutzgesetz ist begründet. Es ist mit Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, dass auch Diskotheken, zu denen Jugendliche keinen Zutritt erhalten, von der Möglichkeit ausgeschlossen sind, Raucherräume einzurichten. Der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot zu sehen ist, ist nicht gerechtfertigt. Die vom Gesetzgeber verfolgten Gründe sind nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie ungleiche Rechtsfolgen für Diskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten andererseits rechtfertigen könnten.

BVerfG: Wenn auch Diskotheken einen vollständig abgetrennten Nebenräumen zum Rauchen einrichten könnten, entfalle das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährlichkeit von Passivrauchen

Zwar ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber von einer besonders hohen Schadstoffkonzentration in Diskotheken ausgeht. Er kann sich hierfür auf einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen berufen. Dieser Umstand macht jedoch, wenn für andere Gaststätten Raucherräume zugelassen werden, den generellen Ausschluss dieser Ausnahme für Diskotheken nicht erforderlich. Ist das Rauchen nur noch in vollständig abgetrennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährlichkeit von Passivrauchen in Diskotheken. Auch der Hinweis auf die große Bedeutung von Nachahm- und Nachfolgeeffekten bei Jugendlichen oder jungen Erwachsenen vermag die unterschiedliche Behandlung von Diskotheken gegenüber anderen Gaststättenarten nicht zu rechtfertigen. Um den angestrebten Schutz dieser Bevölkerungsgruppe zu erreichen, reicht es aus, wenn der Ausschluss von Raucherräumen auf solche Diskotheken beschränkt wird, zu denen Personen unter 18 Jahren Zutritt haben.

III. Bei der erforderlichen Neuregelung können die Landesgesetzgeber entweder dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens Vorrang geben und sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entscheiden; oder sie können im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzeptes, das den Interessen der Gaststättenbetreiber und der Raucher mehr Raum gibt, Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen. Fällt die Entscheidung zugunsten eines zurückgenommenen Gesundheitsschutzes, so müssen die zugelassenen Ausnahmen vom Rauchverbot allerdings folgerichtig auch auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein. Daher darf der Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem Rauchverbot in Gaststätten das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen gestattet, insbesondere die Interessen der getränkegeprägten Kleingastronomie nicht aus dem Blick verlieren. Da die beengte räumliche Situation dieser Gaststätten typischerweise nicht die Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche erlaubt, kommt für sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Zulässigkeit des strikten Rauchverbots (I 1) und hinsichtlich der Unverhältnismäßigkeit der Regelung für die getränkegeprägte Kleingastronomie (I 2) mit jeweils 6 : 2 Stimmen, im Übrigen einstimmig ergangen.

Sondervotum des Richters Bryde

Den angegriffenen Regelungen liegt aus der Perspektive des Gesetzgebers ein schlüssiges Konzept zugrunde. Es ist nicht zu erkennen, dass die Landesgesetzgeber das Ziel des Nichtraucherschutzes relativiert hätten, so dass Lebens- und Gesundheitsschutz auch als Abwägungsposition gegenüber wirtschaftlichen Interessen relativiert werden könnten. Die Gesetze wollen Nichtrauchern eine rauchfreie Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen rauchfreien Hauptraum. Ausnahmen vom Rauchverbot sollen nur insoweit zugelassen werden, als diese den Nichtraucherschutz nicht gefährden. Die Umsetzung dieses Konzepts mag dem Gesetzgeber nicht perfekt gelungen sein, liegt aber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative.

Sondervotum des Richters Masing

Die angegriffenen Regelungen beruhen auf dem gesetzlichen Konzept eines anspruchsvollen, aber ausbalancierten Nichtraucherschutzes, das verfassungsrechtlich grundsätzlich tragfähig ist. Demgegenüber wäre ein ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten unverhältnismäßig.

Die angegriffenen Regelungen beruhen auf dem Prinzip eines klaren Vorrangs des Nichtraucherschutzes. Sie statuieren die Pflicht einer jeden Gaststätte, das Angebot primär auf Nichtraucher auszurichten und erlauben Raucherräume nur ergänzend. Das ist grundsätzlich auch gegenüber Eckkneipen für den Gesundheitsschutz gerechtfertigt. Genauso wenig wie kleine Unternehmen von Schutzauflagen im Umweltrecht müssen Eckkneipen von Regelungen zum Gesundheitsschutz allgemein dispensiert werden, weil diese sie hart treffen. Verfassungsrechtlich ausreichend wären Härteregelungen zur Abmilderung des Übergangs. Nur insoweit, als auch solche fehlen, sind die angegriffenen Regelungen verfassungswidrig. Weitere Ausnahmen sind nicht geboten und entkräften das gesetzliche Schutzkonzept substantiell.

Verfassungswidrig wäre hingegen ein radikales Rauchverbot in Gaststätten ohne Ausnahme, worüber vorliegend nicht zu entscheiden war. Für den Schutz von Nichtrauchern ist ein solches Verbot bei bestehenden Nichtraucherräumen nicht erforderlich, und der Schutz von Eckkneipen vor Abwanderung von Gästen rechtfertigt es grundsätzlich nicht. Auch das Ziel der Suchtprävention kann es nicht tragen. Zwar hat der Gesetzgeber hier erhebliche Gestaltungsspielräume. Der Gesetzgeber kann aber nicht im Verbotswege das gesellige Beisammensein und Feiern bei Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentlichen Raum verbannen. Eine solche kompromisslose Untersagung wäre unverhältnismäßig und trüge die Gefahr paternalistischer Bevormundung.