Die Klägerin des zugrunde liegenden Verfahrens, eine Gemeinde in Nordrhein-Westfalen mit rund 30.000 Einwohnern, und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, eine Landesbank (künftig einheitlich: Beklagte), schlossen in den Jahren 2006 bis 2008 auf der Grundlage eines im April 2006 vereinbarten und von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes erarbeiteten Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte (nachfolgend: Rahmenvertrag) verschiedene Zinssatz-Swap-Verträge.

Sachverhalt

Unter anderem vereinbarten die Parteien am 6. Dezember 2007 einen "Invers-CMS-Stufen-Swap-Vertrag", in dem sich die Beklagte zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3,75 % p.a. auf den Nominalbetrag (5 Mio. Euro) und die Klägerin im ersten Jahr der Laufzeit zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 3 % p.a. und anschließend zur Zahlung variabler Zinsen auf den Nominalbetrag verpflichtete. Am 30. Januar 2008 schlossen die Parteien einen "CHF-Plus-Swap-Vertrag", in dem sich die Beklagte zu einer Zahlung von Zinsen in Höhe von 3 % p.a. auf den Nominalbetrag (5 Mio. Euro) und die Klägerin zur Zahlung von variablen Zinsen verpflichtete, deren Höhe von der Entwicklung des Wechselkurses des Währungspaares Euro und Schweizer Franken abhing. Am 14. Februar 2008 einigten sich die Parteien über zwei "Flexi-Swap-Verträge", in denen sich die Beklagte jeweils zur Zahlung von Zinsen in Höhe des Drei-Monats-Euribors verpflichtete und die Klägerin entweder Zinsen in Höhe von 4,05 % bzw. 4,10 % zu zahlen hatte, falls der Drei-Monats-Euribor 6 % oder weniger betrug, oder Zinsen in Höhe des jeweiligen Drei-Monats-Euribors. Für die einzelnen Zinsperioden wurden bei den "Flexi-Swap-Verträgen" jeweils wechselnde Bezugsbeträge vereinbart. Die vier Swap-Verträge hatten bei Vertragsschluss für die Klägerin einen anfänglichen negativen Marktwert.

BGH: Zinssatz-Swap-Verträge sind weder wegen Überschreitung des gemeindlichen Wirkungskreises noch wegen Verstoßes gegen das Spekulationsverbot unwirksam

Die Vorinstanzen haben antragsgemäß festgestellt, dass die Klägerin, die über den anfänglichen negativen Marktwert nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei, auf die Zinssatz-Swap-Verträge keine Zahlungen mehr leisten müsse. Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1.494.879,14 Euro blieb erfolglos. Auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dabei ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass die Zinssatz-Swap-Verträge selbst dann, wenn sie ausschließlich der Erzielung eines (Spekulations-) Gewinns gedient haben sollten, weder wegen einer Überschreitung des gemeindlichen Wirkungskreises unwirksam noch wegen eines Verstoßes gegen ein etwaiges gemeindliches Spekulationsverbot nichtig sind. Er hat aber auf der Grundlage der unvollständigen Feststellungen des Berufungsgerichts, das schon das Zustandekommen von Beratungsverträgen nicht sicher geklärt hat, nicht abschließend entscheiden können, ob die Beklagte die Klägerin wegen einer Beratungspflichtverletzung so stellen muss, als habe die Klägerin nichts mehr zu zahlen.

Kunde kann Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwertes ohne Aufklärung nicht erkennen

Der Bundesgerichtshof, der an seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 zu einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag angeknüpft hat, hat bekräftigt, dass eine Bank, die zu einem eigenen Zinssatz-Swap-Vertrag rät, unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts grundsätzlich verpflichtet ist, den Kunden über das Einpreisen ihrer Kosten und ihres Netto-Gewinns, d.h. über das Einstrukturieren eines anfänglichen negativen Marktwertes, aufzuklären. Das Einpreisen des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde, der davon ausgeht, die Bank verdiene ausschließlich bei einem ihr günstigen Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, nicht erkennen. Das gilt unabhängig von der konkreten Gestaltung der Bedingungen des Swap-Vertrages. Die Komplexität des Swap-Vertrages ist kein Kriterium, das über das Bestehen oder Nichtbestehen der Aufklärungspflicht entscheidet, so dass die im Jahr 2011 entwickelte Rechtsprechung nicht nur den CMS Spread Ladder Swap-Vertrag, sondern grundsätzlich alle Swap-Verträge betrifft.

Kunde muss auch über Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts informiert werden

Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert umfasst die Verpflichtung zur Information auch über seine Höhe, so der Bundesgerichtshof. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrages richtig einschätzen.

Verjährung der Beratungsverträge beginnt nicht mit letztem Geschäft

Der Bundesgerichtshof hat im Anschluss an seine im Jahr 2011 gefällte Entscheidung auch bestätigt, dass die Bank nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären muss, wenn der Swap-Vertrag der Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dient. Außerdem hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Einwendung, die Bank habe den Kunden wegen einer Beratungspflichtverletzung so zu stellen, als habe er den Swap-Vertrag nicht abgeschlossen, genauso verjährt wie der ihr zugrundeliegende Anspruch auf Aufhebung der den Kunden belastenden Forderung aus dem Swap-Vertrag. Der Rahmenvertrag bewirkt nicht, dass die Verjährung der Ansprüche aus jeweils im Zusammenhang mit dem Abschluss der Zinssatz-Swap-Verträge zustande gekommenen Beratungsverträgen einheitlich mit dem letzten Geschäft anläuft.

Vorteile aus anderen Zinssatz-Swap-Verträgen können bei vermutetem aufklärungsrichtigen Verhalten keine Berücksichtigung im Zuge der Vorteilsausgleichung finden

Schließlich hat der Bundesgerichtshof deutlich gemacht, dass der Umstand, dass die Klägerin andere für sie günstig verlaufene Zinssatz-Swap-Verträge unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Beratungspflichten nicht rückabwickeln wolle, zwar ein Indiz dafür sein kann, dass sie die streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Verträge auch in Kenntnis der Höhe eines eingepreisten anfänglichen negativen Marktwertes abgeschlossen hätte. Ist aber die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Klägerin trotz dieses und etwaiger sonstiger Indizien nicht widerlegt, können Vorteile, die die Klägerin aus anderen Zinssatz-Swap-Verträgen mit der Beklagten gezogen hat, im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden.

Nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsausführungen des Bundesgerichtshofs die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen haben.