Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte über die Frage zu entscheiden, mit welchem Anteil Dachterrassen bei der Berechnung der Wohnfläche einer Mietwohnung zu berücksichtigen sind.

Sachverhalt

Die Beklagte ist Mieterin einer Maisonettewohnung des Klägers in Köln. Die Miete ist mit 1.000 € monatlich zzgl. einer Betriebskostenpauschale von 180 € vereinbart. Die Wohnungsgröße ist im Mietvertrag mit "ca. 120 m²" angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Wohnfläche der Innenräume 90,11 m² beträgt. Zu der Wohnung gehören zwei Dachterrassen mit Grundfläche von 25,20 m² und von 20 m². Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Fläche der Dachterrassen nur zu jeweils ¼ anzurechnen sei, so dass die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche und sie aus diesem Grund die Miete rückwirkend um 182,78 € monatlich mindern könne. Sie hat deshalb einen Betrag von 3.488,34 € einbehalten. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers hatte Erfolg. Sie führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Abweichung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % berechtigt zur Mietminderung

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Abweichung der tatsächlich vorhandenen von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen erheblichen Mangel der Mietsache dar, die den Mieter zu einer entsprechenden Mietminderung berechtigt (vgl. BGH, Urteil v. 24.03.2004 - VIII ZR 295/03 -). Dabei ist der Begriff "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen. Dementsprechend ist die Wohnfläche für Mietverhältnisse aus der Zeit vor dem 1. Januar 2004 aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV), für Mietverhältnisse jüngeren Datums nach der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Das gilt nur dann nicht, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder wenn ein anderer Berechnungsmodus vereinbart oder ortsüblich ist oder nach der Art der Wohnung näher liegt.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts sind mangels abweichender Vereinbarung der Parteien für die Berechnung der Wohnfläche der Mietwohnung der Beklagten die "allgemeinen Regeln" – des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 Nr. 4 WoFlV und der DIN 283 – anzuwenden. Diese sehen für die Anrechnung von Außenflächen (Balkonen, Loggien und Dachterrassen) unterschiedliche Anrechnungsquoten vor. Während die DIN 283 eine starre Anrechnung zu ¼ vorschreibt, lässt § 44 Abs. 2 II. BV eine Anrechnung bis zur Hälfte zu. Nach § 4 Nr. 4 WoFlV sind solche Flächen höchstens zur Hälfte, in der Regel aber mit ¼ anzurechnen.

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Anrechnung im vorliegenden Fall nach der DIN 283 oder nach § 44 Abs. 2 II. BV (§ 4 Abs. 4 WoFlV ist auf den Mietvertrag aus dem Jahr 2003 aus zeitlichen Gründen nicht anwendbar) zu erfolgen hat. Es hat dies damit begründet, dass auch nach § 44 Abs. 2 II. BV die Anrechnungsquote nur ¼ betrage, wenn der Vermieter den Mieter nicht bei Vertragsabschluss darauf hingewiesen habe, dass er Außenflächen mit einem "überdurchschnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe.

Bei Wohnflächenberechnung ist Grundfläche einer Dachterrasse bis zur Hälfte anzurechnen

Dieser Auffassung ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung von ¼ nennt § 44 Abs. 2 II. BV – anders als § 4 Abs. 4 WoFlV – nicht. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Bauherrn, die für ihn unter dem Gesichtspunkt der Wohnungsbauförderung günstigste Anrechnungsquote bis zur Hälfte zu wählen.

Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Denn dies hätte zur Folge, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein solches Ergebnis erscheint nicht hinnehmbar. Es hat deshalb – vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte – dabei zu bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV die Grundfläche einer Dachterrasse bis zur Hälfte anzurechnen ist.

Anrechnung der Dachterrasse ist nur dann auf ein 1/4 zu begrenzen, wenn es der ortsüblichen Verkehrssitte entspricht

Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ¼ begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ¼ der in Köln ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang. Das Berufungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ¼ schon aus anderen Gründen für geboten erachtet hat, wird daher nunmehr festzustellen haben, ob eine dahingehende ortsübliche Verkehrssitte hinsichtlich der Anrechnung von Terrassenflächen besteht.

Bereits 2006 hatte der BGH einen ähnlichen Fall zu entscheiden, in dem es um die Größe einer Dachterrassen-Penthousewohnung ging (vgl. BGH, Urteil v. 22.02.2006 - VIII ZR 219/04 -).