Im zugrunde liegenden Streitfall wendeten sich die Schokoladenhersteller Lindt & Sprüngli mit der auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz gerichteten Klage gegen die Herstellung und den Vertrieb eines seiner Ansicht nach mit seiner Marke verwechselbaren Schokoladenhasen der Firma Riegelein. Die am 6. Juli 2001 eingetragene Marke besteht aus einem in Goldfolie eingewickelten sitzenden Schokoladenhasen mit rotem Halsband mit Schleife und Glöckchen sowie dem Aufdruck "Lindt GOLDHASE".

Oberlandesgericht verneint Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Schokoladenhasen

In einem ersten Revisionsverfahren hatte der Bundesgerichtshof im Oktober 2006 das die Klage abweisende Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil v. 26.10.2006 - I ZR 37/04 -). Im zweiten Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht wiederum eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Schokoladenhasen verneint, weil die sich gegenüberstehenden Gestaltungen seiner Ansicht nach nicht hinreichend ähnlich seien.

BGH weist Sache mangels vorliegenden Belegexemplaren der Hasen zurück an Oberlandesgericht

Der Bundesgerichtshof hat auch diese Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. In der Verhandlung vor dem Oberlandesgericht war ein Exemplar des Riegelein-Hasen vorgelegt worden. Da es dem Oberlandesgericht auf die genaue Farbgebung ankam, die sich aus den bei den Akten befindlichen Fotografien nicht zuverlässig ergab, hatte die Klägerin ihren Antrag umgestellt und auf einen "Schokoladenhasen gemäß dem in der Sitzung … überreichten Exemplar" bezogen. In seiner die Verwechslungsgefahr verneinenden Entscheidung hatte sich das Oberlandesgericht gerade auch auf die Farbe der Folie gestützt; der zu den Akten gereichte Riegelein-Hase zeichne sich durch eine eher bronzefarbene Folie aus, die sich deutlich von der leuchtenden Goldfolie des Lindt-Hasen unterscheide. Der Bundesgerichtshof sah sich nicht in der Lage, diese Beurteilung zu überprüfen. Denn der in der Verhandlung vor dem Oberlandesgericht überreichte Riegelein-Hase befand sich nicht mehr bei den zum Bundesgerichtshof gelangten Akten; auch eine Nachforschung beim Oberlandesgericht war erfolglos geblieben. Zwischen den Parteien bestand auch keine Einigkeit, ob ein im Revisionsverfahren vorgelegter Riegelein-Hase mit dem verlorengegangenen Hasen in der Farbgebung übereinstimmte.

Verwechslungsgefahr hinsichtlich des Gesamteindrucks der beiden Hasen nicht ausreichend vom OLG ermittelt

Dieser Umstand war allerdings nicht allein für die Aufhebung des Berufungsurteils entscheidend: Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kann die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Schokoladenhasen nicht mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Den sich aus den einzelnen Bestandteilen (Form und Farbe der Hasen sowie den weiteren Gestaltungsmerkmalen wie rotes Bändchen mit Glöckchen, aufgemaltes Gesicht) zusammensetzenden Gesamteindruck der beiden Gestaltungen hat das Berufungsgericht nicht zutreffend ermittelt. Insbesondere hat es die Ergebnisse einer Verkehrsbefragung nicht rechtsfehlerfrei berücksichtigt. Die Verkehrsbefragung betraf einen nur in Goldfolie eingewickelten, mit keiner Schrift und keinen aufgemalten Gestaltungsmerkmalen versehenen sitzenden Lindt-Hasen. Auf die Frage nach der betrieblichen Herkunft hatte ein Großteil der Befragten Lindt & Sprüngli genannt. Das Berufungsgericht hatte daraus geschlossen, dass sich die gesteigerte Kennzeichnungskraft des Lindt-Hasen auch aus Form und Farbe herleitet. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof beanstandet, dass das Oberlandesgericht seine Auffassung nicht hinreichend begründet hat, dass den sonstigen, sich bei den beiden Hasen unterscheidenden Gestaltungsmerkmalen eine maßgebliche Bedeutung zukommt.