Der „1. Verein diskriminierter Raucher“ wurde im April 2007 gegründet und hat inzwischen über 220 Mitglieder aus ganz Süddeutschland. Das „Vereinsheim“ befindet sich in einer ehemaligen Brauereigaststätte. Die Stadt forderte den Verein am 11.11.2008 auf, eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zu beantragen und diese vorzulegen. Dem Verein wurde weiter ein Zwangsgeld angedroht, sollte er die Erlaubnis nicht bis spätestens 15.01.2009 vorlegen. Der Verein machte geltend, als privater Verein benötige er keine Erlaubnis.

Richter: Verein betreibt ein Gaststättengewerbe

Die 4. Kammer hat den Antrag abgelehnt. Der Verein betreibe ein Gaststättengewerbe im Sinne des Gaststättengesetzes, da jedermann Zutritt zu den Schankräumen des Vereins habe und der Verein in Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde.

Kreis der Vereinsmitglieder kann sich täglich ändern

Der Verein gebe zwar nach seinen Angaben Getränke nur an Vereinsmitglieder ab. Dieser Personenkreis könne sich jedoch täglich ändern, da die Mitgliederzahl nicht begrenzt und ein Wechsel im Mitgliederbestand jederzeit möglich sei. Diese allgemeine Offenheit für Neumitglieder ergebe sich sogar aus dem Zweck des Vereins, der den Abbau der Diskriminierung von Rauchern und die Geselligkeit unter seinen Mitgliedern fördern wolle und in dem jeder über 18 Jahre Mitglied werden könne. Zudem dürften nach der Vereinssatzung Interessierte die Vereinsräume betreten und an den Veranstaltungen des Vereins teilnehmen, um den Verein zunächst einmal (zwei Wochen lang) kennen zu lernen. Da Bier zu 2,- € pro Halbe und damit wesentlich über dem Einkaufspreis ausgeschenkt werde, läge auch eine Gewinnerzielungsabsicht vor. Der Betrieb des „Vereinsheims“ werde auch nur durch die Einnahmen aus den Getränkeverkäufen und nicht durch Mitgliedsbeiträge finanziert. Die Aufforderung, nach Betreiben des damit erforderlichen Antragsverfahrens eine gaststättenrechtliche Erlaubnis vorzulegen, sei gegenüber einer - auch zulässigen - Schließung der Gaststätte ein milderes Mittel und daher verhältnismäßig.

Nichtraucherschutzgesetz

Im Übrigen wehre der Verein sich in erster Linie dagegen, dass er als Betreiber einer Gaststätte unter die Einschränkungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes fallen könnte. Nach den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 30.07.2008 erweiterten Ausnahmen für kleine Gaststätten, die keine zubereiteten Speisen anböten, sei nicht ausgeschlossen, dass der Verein eine Gaststättenerlaubnis erhalten und seine Gaststätte in der bisherigen Form weiter betreiben könne. Es sei somit nicht erkennbar, welches Interesse der Verein daran habe, die Gaststätte ohne Gaststättenerlaubnis zu betreiben. Auch die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes sei rechtens.