Mit Bescheid vom 18.12.2008 ordnete die Antragsgegnerin, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, an, dass während der Dauer der Aussetzung die Bedienung von Auszahlungsplänen durch Rücknahme von Anteilen und Auszahlung des Gegenwertes aus dem Sondervermögen zu unterbleiben habe und ordnete weiter an, dass die Gesellschaft das betroffene Sondervermögen so zu stellen habe, als ob die Bedienung der Auszahlungspläne während der Dauer der Aussetzung nicht erfolgt wäre. Schließlich ordnete sie die sofortige Vollziehung der vorgenannten Anordnung an.

Die Antragstellerin hat unter dem 22.12.2008 einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Sie verweist sowohl auf formelle als auch materielle Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehung und hält den angegriffenen Bescheid zudem für rechtswidrig. Sie bringt vor, dass sie sich bei ihrer Entscheidung, Anteile von Anlegern mit Auszahlplänen trotz Aussetzung der Rücknahme entgegenzunehmen im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums bewegt habe und nicht gegen Vorschriften des Investmentgesetzes und der Vertragsbedingungen verstoßen habe. Überdies sei die Eingriffsbefugnis nach § 5 Investmentgesetz (InvG) auf eindeutige Missbrauchsfälle beschränkt.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten.

Die für finanzdienstleistungsaufsichtsrechtliche Verfahren zuständige 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main hat den Eilantrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt die Anordnung des Sofortvollzuges begegne keinen formellen Bedenken. Rechtsgrundlage für den streitbefangenen Bescheid sei § 5 Abs. 1 Satz 3 InvG. Danach sei die Beklagte befugt, im Rahmen der Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet seien, um den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentaktiengesellschaft und die Tätigkeit einer Depotbank mit diesem Gesetz, den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen oder der Satzung in Einklang zu bringen.

Vorliegend sei die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Bedienung der Auszahlungspläne während der Aussetzung der Rücknahme von Anteilscheinen nach § 81 InvG wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz rechtlich unzulässig sei. Verlange der Anleger, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil am Immobilien-Sondervermögen ausgezahlt werde, so könne die Kapitalanlagegesellschaft nach § 81 InvG die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös der angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht zugleich zur Verfügung stehen.

Im Hinblick auf das individuelle Rechtsverhältnis sei es jedoch ausgeschlossen, dass die Antragsstellerin im Rahmen des ihr eingeräumten Spielraums die Rückgabeverlangen unterschiedlicher Anleger unterschiedlich behandele und jeweils prüfe, ob in Ansehung des konkreten Rücknahmeverlangens die Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung ausreichten oder nicht. Es erscheine zwar denkbar, dass eine Kapitalanlagegesellschaft das Rückzahlungsverlangen eines Großinvestors das zu einer Erschöpfung der liquiden Mittel der Gesellschaft führen würde, aussetze, während sie das Rücknahmeverlangen eines Kleinanlegers, das ohne Beeinträchtigung der Liquidität unproblematisch bedient werden könne, erfülle.

Die individuelle Betrachtung der Rückzahlungsverlangen dürfe aber nicht dazu führen, dass andere Rechtsgrundsätze des Investmentgesetzes verletzt würden. § 9 InvG normiere insoweit allgemeine Verhaltensregeln die bewirken, dass die grundsätzlich privatautonome Entscheidung der Kapitalanlagegesellschaft in Einklang zu bringen sei mit ihren treuhänderischen Pflichten als Treuhänderin des ihr anvertrauten Sondervermögens der Anleger. So sei die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit im ausschließlichen Interesse ihrer Anleger und der Integrität des Marktes zu handeln, ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im besten Interesse der von ihr verwalteten Sondervermögen und der Integrität des Marktes auszuüben, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und, wenn diese sich nicht vermeiden ließen, dafür zu sorgen, dass unvermeidbare Konflikte unter der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger gelöst würden.

Aus dem Grundsatz der Vermeidung von Interessenkonflikten und der Lösung unvermeidbarer Konflikte und der gebotenen Wahrung der Interessen der Anleger könne sich die Pflicht zur Interessenwahrung zu einer Pflicht zur Gleichbehandlung verdichten. Vorliegend habe die Antragstellerin den Rahmen des ihr grundsätzlich zuzubilligenden Dispositionsermessens bei der Behandlung von Rückzahlungsbegehren verlassen, weil sie bei ihrer Entscheidung, die Anleger mit Auszahlungsplan, von der Aussetzung der Rücknahme auszunehmen, den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt habe. Die von der Antragstellerin angeführten Gründe für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Rücknahme von Anteilen solcher Anleger, die über einen Auszahlungsplan verfügten und solcher, die ohne einen Auszahlungsplan in den Fonds investiert hätten, könnten die unterschiedliche Behandlung der genannten beiden Gruppen nicht rechtfertigen. Anleger beider Gruppen hätten dem Sondervermögen Mittel zugeführt in dem Vertrauen darauf, dass die Anteile von der Kapitalanlagegesellschaft nach Maßgabe des Auszahlungsplans bzw. auf Aufforderung zurückgezahlt würden.

Ein Unterschied zwischen beiden Gruppen sei allein darin zu sehen, dass für die Gruppe mit Auszahlungsplan der Zeitpunkt des Rücknahmeverlangens feststehe, während er bei der Gruppe der Anleger ohne Auszahlungsplan im Belieben der Anleger liege. Bezogen auf diese beiden Gruppen ergebe sich aus der Perspektive der Kapitalanlagegesellschaft der Unterschied, dass der durch die Gruppe mit Auszahlungsplan zu erwartende Mittelabfluss sich grundsätzlich vorausberechnen lasse, während die Gruppe ohne Auszahlungsplan „unberechenbar“ sei. Gleichwohl rechtfertigten die von der Antragstellerin angeführten Unterschiede in der Berechenbarkeit des Verhaltens der Anlegergruppen eine unterschiedliche Behandlung nicht, denn diese Berechenbarkeit sei tatsächlich, wie sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin selbst ergebe, nur bedingt gegeben, so dass es näher liege, beide Gruppen gleich zu behandeln. Soweit die Auszahlungspläne zwischen einem Anleger und einem Dritten als depotführende Stelle vereinbart würden, könne es wie die Antragstellerin einräume sein, dass die depotführende Stelle der Antragstellerin in ihrer Funktion als Verwaltungsgesellschaft des Sondermögens nicht offenlege, dass ein Auszahlungsplan vereinbart worden sei. In derartigen Fällen seien also die Auszahlungspläne nicht bekannt und der Mittelabfluss durch die Auszahlungspläne könne nicht in die Berechnungen der Liquidität eingehen. Soweit die Auszahlpläne direkt zwischen den Anlegern und der Antragstellerin vereinbart worden sei, sei eine solche Berechenbarkeit ebenfalls nicht gegeben, da die Anleger den Rücknahmeauftrag zurücknehmen könnten und damit so stünden wie Anleger ohne Auszahlungsplan. Letztlich sei ein Auszahlungsplan wie ein Dauerauftrag anzusehen, dem keine eigenständige Bedeutung dahingehend zukomme, dass er eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne.