In dem ersten Fall hatte eine Frau geklagt, die in Wuppertal einen Laden für E-Zigaretten und Liquids betreibt. Das Gesundheitsamt der Stadt Wuppertal untersagte ihr den Vertrieb nikotinhaltiger Liquids mit der Begründung, es handele sich dabei um nicht zugelassene Arzneimittel. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hatte ihre Klage in erster Instanz abgewiesen. Im Berufungsverfahren gab das Oberverwaltungsgericht der Klage statt.

OVG untersagt bereits zuvor Warnungen vor E-Zigaretten durch Pressemitteilungen der Gesundheitsministerin

Gegenstand des zweiten Verfahrens war eine Pressemeldung des Gesundheitsministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 2011, in der vor dem Vertrieb von nikotinhalten Liquids gewarnt wurde, weil sie Arzneimittel seien, deren Vertrieb ohne Zulassung strafbar sei. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf wies die Klage eines Herstellers solcher Liquids auf Unterlassung dieser Äußerung mit Urteil vom 16. Januar 2012 ab, obschon des Oberverwaltungsgericht in einem vorausgegangenen Eilverfahren dem Land Nordrhein-Westfalen per einstweiliger Anordnung aufgegeben hatte, diese Äußerung zu unterlassen: Solche Liquids seien keine Arzneimittel. Auch hier gab das Oberverwaltungsgericht im Hauptsacheverfahren der Klage statt.

Unternehmen verneinen Herstellung von Medizinprodukten

Im dritten Fall klagten zwei Unternehmen, die nikotinhaltige Liquids und E-Zigaretten herstellen bzw. vertreiben. Sie wollten gegenüber dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte gerichtlich feststellen lassen, dass die Liquids keine Arzneimittel und die für deren Verdampfen notwendigen E-Zigaretten keine Medizinprodukte seien. Dieser Klage hatte bereits das Verwaltungsgericht Köln stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat dieses Urteil im Berufungsverfahren bestätigt.

Nikotinhaltige Liquids können weder als Präsentationsarzneimittel noch als Funktionsarzneimittel angesehen werden

Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen führte nun zur Begründung der drei Urteile im wesentlichen aus, dass nikotinhaltige Liquids keine Präsentationsarzneimittel seine, weil sie nicht als Mittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet oder empfohlen (präsentiert) würden. Die Liquids seien aber auch kein Funktionsarzneimittel. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müsse die Entscheidung, ob ein Erzeugnis ein Funktionsarzneimittel sei, von Fall zu Fall getroffen werden, wobei alle Merkmale des Erzeugnisses zu berücksichtigen seien, also Zusammensetzung, Modalitäten des Gebrauchs, Umfang der Verbreitung, Bekanntheit bei Verbrauchern und Risiken der Verwendung. Die Anwendung dieser Kriterien führe zu dem Ergebnis, dass nikotinhaltige Liquids keine Arzneimittel seien. Arzneimittel hätten typischerweise eine therapeutische Eignung und eine therapeutische Zweckbestimmung. Beide Voraussetzungen seien bei nikotinhalten Liquids nicht gegeben. So seien diese Liquids weder dazu geeignet noch dazu bestimmt, einen dauerhaften Rauchstopp zu erzielen. Davon gingen sowohl die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung wie auch das Deutsche Krebsforschungszentrum und neueste wissenschaftliche Studien aus.