Die Antragsgegnerin ist unter der Bezeichnung „Der Grüne Punkt“ im Bereich des Recyclings von Verpackungen tätig. Sie schrieb Leistungen nach dem Verpackungsgesetz aus. Leistungsbeginn sollte der 1.1.2021 sein. Die Antragstellerin bewarb sich erfolglos. Nach dem 2019 neu gefassten Verpackungsgesetz ist die Ausschreibung und Entscheidung von Leistungen nach dem Verpackungsgesetz durch ein Schiedsgericht zu überprüfen (§ 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG). Die von der Antragstellerin erhobene Schiedsklage, die sich darauf richtete, der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter zu untersagen, hatte vor dem Schiedsgericht keinen Erfolg. Die Antragstellerin begehrte deshalb, die Zuschlagserteilung im Eilverfahren bis zu einer Entscheidung über die Aufhebung dieses Schiedsspruchs zu untersagen. Sie hält die Zuweisung von Streitigkeiten nach dem Verpackungsgesetz an ein privates Schiedsgericht für verfassungswidrig.

OLG lehnt Eilantrag ab

Das OLG hat diesen Eilantrag zurückgewiesen. Das Verwerfungsmonopol für eine verfassungswidrige Norm liege grundsätzlich beim Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG). Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes könne zwar auch ein Fachgericht - wie hier das OLG - vorläufigen Rechtsschutz im Hinblick auf eine verfassungswidrige Norm gewähren. Dies gelte allerdings nicht, wenn damit die Hauptsacheentscheidung vorweggenommen würde. Dies wäre hier der Fall. Die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung „würde der Sache nach darauf hinauslaufen, die gesetzliche Regelung des Bieterverfahrens - im Sinne einer faktischen Vorwegnahme der Hauptsache zu unterlaufen, indem sie es der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsachverfahrens über den Aufhebungsantrag unmöglich machen würde, den Zuschlag zu erteilen.“

Untersagung würde gesetzlich geregeltes Bieterverfahren aushebeln

Das Gericht könnte sich gegebenenfalls erst im Hauptsacheverfahren von der Verfassungswidrigkeit der Regelung überzeugen und dies nach einer Vorlage zum Bundesverfassungsgericht entsprechend in die Entscheidung über eine Aufhebung des Schiedsspruchs einfließen lassen. Eine Untersagung der Erteilung des Zuschlags bis zu diesem Zeitpunkt würde eine Durchführung des gesetzlich geregelten Bieterverfahrens in der vorliegenden Konstellation weitgehend leerlaufen lassen“, begründet der Senat unter Hinweis auf den vorgesehenen Leistungsbeginn der ausgeschriebenen Leistung zum 01.01.2021. Die Antragstellerin werde durch die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes auch nicht rechtlos gestellt. Sie könne wegen der Versagung des Zuschlags jedenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen.