Die Kartellbehörde hatte mit Verfügung vom 5. Dezember 2006 festgestellt, dass das Gasversorgungsunternehmen zwischen November 2005 und März 2006 missbräuchlich überhöhte Jahresgesamtpreise gefordert habe. Die Behörde ordnete daher an, dass der Versorger die zuviel erhobenen Gaspreise an die Verbraucher zurück zu erstatten habe. Nach Ansicht der Behörde habe das Gasversorgungsunternehmen seine marktbeherrschende Stellung ausgenutzt. Es habe Entgelte gefordert, die erheblich von denjenigen abwichen, die sich bei einem wirksamen Wettbewerb ergeben würden. Zum Nachweis berief sich die Kartellbehörde auf die niedrigeren Gaspreise zweier Gasversorgungsunternehmen in geographischer Nähe mit vergleichbarer Struktur.

Auf die Beschwerde des Gasversorgungsunternehmens hat der Kartellsenat diese Verfügung für rechtswidrig erklärt und aufgehoben. Der Senat ist der Auffassung, dass die Kartellbehörde die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe. Es reiche hierfür nicht aus, Unternehmen, die die Endverbraucher mit Erdgas belieferten, zu vergleichen. Vielmehr sei von einem allgemeinen Angebotsmarkt aller Wärmeversorger auszugehen. Die Gasversorger konkurrierten auch mit den Anbietern der übrigen Heizträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme. Hierbei stützt sich der Kartellsenat auf ein jüngeres Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13. Juni 2007.

Der Kartellsenat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil das zitierte BGH-Urteil kein Kartellverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) betraf, sondern im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens ergangen ist, bei dem ein Verbraucher die Überprüfung einer einseitigen Preiserhöhung durch den Gasversorger begehrte. Auch wenn die Zielrichtungen beider Verfahren andere sind, sieht der Kartellsenat selbst allerdings keinen Anlass, die Frage der Marktbeherrschung unterschiedlich zu beantworten. Gleichwohl sollen die Parteien Gelegenheit erhalten, dies zur vom BGH klären zu lassen.