Der Kläger betreibt seit Oktober 2020 ein italienisches Restaurant. Ab November .2020 durften Restaurants im sog. "Lockdown light" nicht mehr öffnen. Der Kläger vereinbarte mit seinen Angestellten Kurzarbeit. Die beklagte Bundesagentur für Arbeit lehnte die Anerkennung eines Arbeitsausfalls als Voraussetzung der Gewährung von Kurzarbeitergeld (Kug) ab. Hiergegen wehrte sich der Kläger erfolgreich vor dem Sozialgericht Düsseldorf (SG).

Arbeitsausfall als Voraussetzung der Gewährung von Kurzarbeitergeld

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG diese verurteilt, das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls sowie der übrigen betrieblichen Voraussetzungen für Kug für den Zeitraum von November 2020 bis März 2021 festzustellen, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Da lediglich der Anerkennungsbescheid auf der 1. Stufe des Bewilligungsverfahrens angefochten sei, könne die vom SG vorgenommene Verurteilung zur Leistung nicht erfolgen. Es habe aber zurecht angenommen, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliege, der nicht vermeidbar gewesen sei (§§ 95, 96 SGB III).

Behördliche Untersagung war nicht vorhersehbar

Der Kläger habe auch in der Zeit einer weltweiten Pandemie nicht von vornherein von einer Betriebsgründung absehen müssen. Er habe ihn rechtlich bindende Handlungen zur Restauranteröffnung ab August 2020 vorgenommen, z.B. Arbeitsverträge abgeschlossen und Sanitär- und Heizungsarbeiten ausführen lassen. Zu diesem Zeitpunkt habe er nicht mit einer vollständigen behördlichen Untersagung des Restaurantbetriebes ab November 2020 rechnen müssen. Ihm allenfalls vage ersichtliche Risiken für eine Betriebseröffnung vorzuhalten, verkenne zudem, dass die Menschheit und auch die administrativen und politischen Entscheidungsträger 2020 keine Vorerfahrungen mit dem Verlauf einer weltweiten Pandemie besessen hätten. Weder ließen Presseverlautbarungen des späteren Gesundheitsministers Karl Lauterbach im August 2020, noch die von der Bundeskanzlerin mit den Spitzen der Länderregierungen am 29.09.2020 abgestimmte Hotspot-Strategie darauf schließen, dass Restaurants geschlossen werden würden. Selbst das RKI habe noch am 23.10.2020 keine solche Empfehlung ausgesprochen.