Dem Fall lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Beklagten hatten anlässlich eines Stiftungsfestes im Hotel der Klägerin ein Abendessen im Rahmen eines Menüs eingenommen. Einen Monat später rügten die Beklagten die Qualität des Essens und machten eine Minderung pro Essen geltend. Dies erkannte die Klägerin nicht an und klagte auf Zahlung des ausstehenden Betrages. Das Amtsgericht Freiburg gab der Klage statt. Dagegen richtete sich die Berufung der Beklagten.

Minderungsrecht bestand nicht

Das Landgericht Freiburg entschied zu Gunsten der Klägerin. Den Beklagten habe ein Minderungsrecht nicht zugestanden, da sie die Mängel zu spät gerügt und sich ihre Rechte nicht bei der Annahme des Essens vorbehalten haben.

Annahme des Essens nach Kostprobe

Das Landgericht führte zunächst aus, dass zwischen den Parteien ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen sei. Auf diesen finden die Vorschriften über den Kaufvertrag Anwendung. Nach § 464 BGB (neu: § 442 BGB) habe der Käufer seinen Minderungsrecht verloren, wenn er eine mangelhafte Sache trotz Kenntnis des Mangels annehme. Als Annahme sei zu verstehen, dass die Sache als Erfüllung entgegengenommen werde. Bei einer Menüfolge finde die Annahme nicht bereits beim Servieren eines jeden Ganges statt. Die Annahme als Erfüllung setze vielmehr einen gewissen Willensmoment des Annehmenden voraus und zwar dergestalt, dass er die Leistung als die geschuldete entgegennehme. Dies bedeute, dass sich der Gast erst eine Vorstellung über die Qualität des Essens verschaffen müsse, bevor er es als seine Bestellung annehme. Dies sei regelmäßig nach einer Kostprobe der Fall.

Ausschluss des Minderungsrechts durch vollständigen Verzehr

Nach Ansicht des Landgerichts habe der Gast jedenfalls dann das Essen als Erfüllung angenommen, wenn er einen Gang vollständig verzehrt habe, ohne die Qualität des Gerichts zu rügen. Bei einer mehrfachen Speisefolge werde die Qualität des Essens nicht insgesamt beurteilt. Er müsse vielmehr jedes einzelne nach seiner Meinung nach mangelhafte Gericht noch vor vollständigem Verzehr rügen. Der Gast dürfe nicht darauf hoffen, dass von Gang zu Gang eine Besserung auftrete.

Unmöglichkeit der Nachbesserung unerheblich

Die Pflicht zur Rüge vor Annahme des einzelnen Ganges sei nicht dadurch ausgeschlossen gewesen, dass es der Klägerin vielleicht unmöglich gewesen wäre, Speisen besserer Qualität nachzuliefern. Ob sie dazu in der Lage sei oder nicht, sei allein ihre Sache und betreffe ihr unternehmerisches Risiko.