Die Antragsteller sind Eheleute. Der Ehemann erzielte Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit als freier Journalist. Die Ehefrau war als Bauingenieurin im Außendienst nichtselbständig tätig. In ihren Steuererklärungen für die Streitjahre machten sie Aufwendungen für das Arbeitszimmer der Ehefrau als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend. Das Finanzamt ließ die Aufwendungen für das Arbeitszimmer unter Hinweis darauf, dass das Arbeitszimmer nicht den Mittelpunkt der gesamten beruflichen Tätigkeit der Antragstellerin darstelle, nicht zum Abzug zu.

Die Frage der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG wurde bereits dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt

Der Senat bejahte zunächst das Rechtsschutzinteresse für den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Die Tatsache, dass das Finanzamt die Steuerfestsetzungen für die Jahre 2007 und 2008 im Hinblick auf die Anwendung der Abzugsbeschränkung nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG i.d.F. des StÄndG 2007 (i.V.m. § 9 Abs. 5 Satz 1 EStG) für vorläufig im Sinne des § 165 AO erklärt hatte, stünde dem nicht entgegen. Auch in der Sache hielt der Senat den Antrag für begründet. Er verwies auf den Beschluss des FG Münsters vom 8. Mai 2009 (1 K 2872/08 E), das den dortigen Rechtsstreit dem BVerfG (2 BvL 13/09) vorgelegt hat. Letztlich ließ der Senat jedoch offen, ob er die Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG i.d.F. des StÄndG 2007 ebenfalls für verfassungswidrig hält. Für die Aussetzung der Vollziehung reichten ihm die verfassungsrechtlichen Bedenken. Insoweit schloss er sich der Entscheidung des Niedersächsischen FG vom 2. Juni 2009 (7 V 76/09) an, die der BFH zwischenzeitlich durch Beschluss vom 25. August 2009 (VI B 69/09) bestätigt hat.