Die britische Gesellschaft Marks & Spencer ist eines der führenden Einzelhandelsunternehmen im Vereinigten Königreich für Bekleidung, Lebensmittel, Haushaltswaren und Finanzdienstleistungen. Sie hatte Tochtergesellschaften im Vereinigten Königreich und mehreren Mitgliedstaaten. Im Jahr 2001 stellte sie jedoch ihre Tätigkeit in Kontinentaleuropa wegen der Verluste, die sie seit Mitte der neunziger Jahre verzeichnete, ein.

Marks & Spencer beantragte bei der britischen Steuerverwaltung Konzernabzug für die Verluste ihrer in Belgien, in Deutschland und in Frankreich ansässigen Tochtergesellschaften. Die britischen Rechtsvorschriften gestatten es gebietsansässigen Gesellschaften eines Konzerns, untereinander ihre Gewinne und Verluste zu verrechnen, verweigern diese Möglichkeit jedoch für Verluste von Tochtergesellschaften, die im Vereinigten Königreich nicht ansässig und dort nicht gewerblich tätig sind.

Gegen die Ablehnung ihres Antrags erhob Marks & Spencer Klage. Das nationale Rechtsmittelgericht - der High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - fragt den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach der Vereinbarkeit der britischen Rechtsvorschriften mit den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit.

Der Gerichtshof erinnert zunächst daran, dass die direkten Steuern zwar in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen, dass diese ihre Befugnisse aber unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts ausüben mussen.

Sodann stellt der Gerichtshof fest, dass die britischen Rechtsvorschriften die Niederlassungsfreiheit beschränken. Die britische Regelung führt zu einer unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Verlusten einer gebietsansässigen und solchen einer gebietsfremden Tochtergesellschaft. Sie hält dadurch von der Gründung von Tochtergesellschaften in anderen Mitgliedstaaten ab. Eine derartige Beschränkung kann nur zulässig sein, wenn mit ihr ein berechtigtes und mit dem EG-Vertrag zu vereinbarendes Ziel verfolgt wird und wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. In einem solchen Fall muss sie allerdings zur Erreichung des damit verfolgten Zieles geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist.

Aus den drei von den Mitgliedstaaten vorgetragenen Rechtfertigungsgründen, nämlich

- Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den betroffenen Mitgliedstaaten, so dass Gewinne und Verluste im Rahmen eines Steuersystems spiegelbildlich behandelt werden;

- Vermeidung der Gefahr einer doppelten Verlustberücksichtigung, die bestünde, wenn die Verluste im Mitgliedstaat der Muttergesellschaft und in den Mitgliedstaaten der Tochtergesellschaften berücksichtigt wurden; und

- Vermeidung der Steuerfluchtgefahr, die bestünde, wenn die Verluste nicht in den Mitgliedstaaten der Tochtergesellschaften berücksichtigt wurden; innerhalb eines Gesellschaftskonzerns konnten Verlustubertragungen in Richtung der Gesellschaften geleitet werden, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind, in denen die höchsten Steuersätze gelten und folglich der steuerliche Wert der Verluste am höchsten ist,

ist der Gerichtshof der Auffassung, dass die britische Regelung ein berechtigtes und mit dem EG-Vertrag zu vereinbarendes Ziel verfolgt und zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht.

Jedoch verstößt die britische Regelung gegen den Grundsatz der Verhaltnismäßigkeit, d. h. sie geht über das hinaus, was erforderlich ist, um die verfolgten Ziele zu erreichen, wenn

- die gebietsfremde Tochtergesellschaft die im Staat ihres Sitzes für den von dem Abzugsantrag erfassten Steuerzeitraum sowie frühere Steuerzeitraume vorgesehenen Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Verlusten ausgeschöpft hat, und

- keine Möglichkeit besteht, dass die Verluste der ausländischen Tochtergesellschaft im Staat ihres Sitzes für künftige Zeitraume von ihr selbst oder von einem Dritten, insbesondere im Fall der Übertragung der Tochtergesellschaft auf ihn, berücksichtigt werden.

Sofern die gebietsansässige Muttergesellschaft gegenüber den Steuerbehörden nachweist, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, verstößt es gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn es ihr verwehrt wird, von ihrem steuerpflichtigen Gewinn die Verluste ihrer gebietsfremden Tochtergesellschaft abzuziehen.