Die Strom- und Gaslieferungsbehörde (CNE) ist das spanische Regulierungsorgan für den Betrieb der Energiesysteme. Seit 2006 können bestimmte Beteiligungen an Unternehmen, die der Regulierung unterliegenden Tätigkeiten im Energiesektor nachgehen, sowie die für solche Tätigkeiten notwendigen Anlagen nur nach vorheriger Genehmigung durch die CNE wirksam erworben werden. Spanien hat diese Regelung über eine vorherige Genehmigung insbesondere im Rahmen des von E.ON in Bezug auf das spanische Unternehmen Endesa abgegebenen öffentlichen Übernahmeangebots sowie bei dem von Acciona und Enel in Bezug auf Endesa abgegebenen öffentlichen Übernahmeangebot angewandt.

Kommission erhebt Vertragsverletzungsklage

Da die Kommission der Auffassung war, dass Spanien mit der Einführung dieser neuen Regelung gegen seine Verpflichtungen in Bezug auf den freien Kapitalverkehr und die Niederlassungsfreiheit verstoßen hat, hat sie im April 2007 beim Gerichtshof eine Vertragsverletzungsklage erhoben.

Der Gerichtshof befindet zunächst, dass die neue spanische Regelung über eine vorherige Genehmigung diese beiden Grundfreiheiten beschränkt. Zum einen stellt diese Regelung eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar, da sie in anderen Mitgliedstaaten als Spanien niedergelassene Investoren vom Erwerb von Beteiligungen an im Energiesektor tätigen spanischen Unternehmen abhalten und somit den Erwerb von Beteiligungen an diesen Unternehmen verhindern oder einschränken kann. Zum anderen enthält diese neue Regelung eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.

Beschränkungen sind bei zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie der öffentlichen Sicherheit möglich

Eine Regelung, die solche Beschränkungen enthält, kann jedoch aus im EG-Vertrag vorgesehenen Gründen oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, wie der öffentlichen Sicherheit, gerechtfertigt sein. Dafür muss sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen: Sie muss dazu geeignet sein, die Erreichung des im Allgemeininteresse liegenden Ziels zu gewährleisten und in Bezug auf dieses Ziel verhältnismäßig sein.

Der Gerichtshof weist dazu darauf hin, dass der freie Kapitalverkehr und die Niederlassungsfreiheit durch nationale Regelungen beschränkt werden können, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt sind, soweit keine gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahme vorliegt, die den Schutz dieses Interesses gewährleistet. Der Gerichtshof stellt fest, dass in Bezug auf die Sicherheit der Energieversorgung keine vollständige Harmonisierung vorliegt. Er erkennt außerdem an, dass das Ziel, im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats die Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten, einen Grund der öffentlichen Sicherheit darstellen und gegebenenfalls eine Beschränkung der beiden Freiheiten rechtfertigen kann.

Der Gerichtshof weist jedoch darauf hin, dass eine Berufung auf die öffentliche Sicherheit nur im Fall einer tatsächlichen und hinreichend schweren Bedrohung möglich ist, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der bloße Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen, die bestimmten der Regulierung unterliegenden Tätigkeiten im Energiesektor nachgehen, sowie der Erwerb der für solche Tätigkeiten notwendigen Anlagen können grundsätzlich als solche nicht als tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung für die Sicherheit der Energieversorgung angesehen werden. Außerdem kann die eingeführte Regelung über eine vorherige Genehmigung, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung für diese Versorgung nach Erteilung der Genehmigung für eine entsprechende Transaktion auftauchen sollte, nicht in allen Fällen sicherstellen, dass die Versorgungssicherheit gewährleistet ist. Der Gerichtshof kommt daher zu dem Schluss, dass Spanien nicht dargelegt hat, dass die eingeführte Regelung über die vorherige Genehmigung eine Maßnahme darstellt, die dazu geeignet ist, die Verwirklichung des vom spanischen Gesetzgeber angestrebten Ziels der Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten.

EuGH: Ermächtigung der CNE ist nicht verhältnismäßig

Jedenfalls steht nach Ansicht des Gerichtshofs die spanische Regelung über die vorherige Genehmigung nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem Ziel, die Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten. Zum einen begrenzt diese Regelung nämlich die Befugnis der CNE, den vorstehend genannten Erwerb von Beteiligungen oder Anlagen zu untersagen oder von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, nicht auf den Grund, das Ziel der Sicherheit der Energieversorgung zu gewährleisten. Diese Regelung ermächtigt die CNE vielmehr, auch andere Ziele der Energiepolitik zu berücksichtigen, die nicht notwendigerweise mit der Sicherheit der Energieversorgung im Zusammenhang stehen. Zum anderen stellt der Gerichtshof fest, dass Spanien nicht dargelegt hat, dass das verfolgte Ziel nicht durch weniger restriktive Maßnahmen erreicht werden könnte, insbesondere durch ein System nachträglicher Erklärungen.

Kaum kontrollierbarer Ermessensspielraum birgt die Gefahr von Diskriminierungen

Schließlich muss eine Regelung über eine vorherige Genehmigung auf objektiven, nichtdiskriminierenden und den betroffenen Unternehmen im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Außerdem muss jedem, der von einer solchen einschränkenden Maßnahme betroffen ist, der Rechtsweg offen stehen. Im vorliegenden Fall sind die Vorschriften, in denen die Gründe festgelegt sind, aus denen die CNE befugt ist, die Genehmigung des Erwerbs einer Beteiligung an einem Unternehmen, das der Regulierung unterliegenden Tätigkeiten im Energiesektor nachgeht, oder von für solche Tätigkeiten notwendigen Anlagen zu verweigern oder von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, allgemein und ungenau formuliert. Der Gerichtshof ist daher der Ansicht, dass die eingeführte Regelung über die vorherige Genehmigung der Verwaltung einen durch die Gerichte kaum kontrollierbaren Ermessensspielraum einräumt, der die Gefahr von Diskriminierungen mit sich bringt. Der Gerichtshof stellt daher fest, dass Spanien gegen seine Verpflichtungen in Bezug auf die Grundsätze des freien Kapitalverkehrs und der Niederlassungsfreiheit verstoßen hat, indem es die Vorschriften über die neue Aufgabe der CNE erlassen hat.