1. Gegen die Rechtmäßigkeit der Vorschrift über die anteilige Kürzung (§ 4 Abs. 4 des Zuteilungsgesetzes 2007) und deren Anwendung wandten sich zwei Energieversorgungsunternehmen ohne Erfolg. Die Vorschrift steht in Einklang mit nationalem Verfassungsrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht. Die anteilige Kürzung dient der Gewährleistung der Einhaltung des Emissionsbudgets. Ob dieses überschritten wird, hatte die Deutsche Emissionshandelsstelle innerhalb eines gesetzlich bestimmten kurzen Zeitraums vor Beginn der Zuteilungsperiode auf der Grundlage einer Prognose der zuzuteilenden Berechtigungen zu beurteilen. Angesichts der Funktion der Mengenplanung, die im nationalen Allokationsplan festgelegte Zielvorgabe für die Emissionsminderung durch den erst vor Beginn der Zuteilungsperiode berechenbaren festen Kürzungsfaktor mit der Menge der Zuteilungen an die einzelnen Anlagen in Übereinstimmung zu bringen, setzt das Gesetz vernünftigerweise keine rechtliche Prüfung der einzelnen Zuteilungsbescheide voraus, die nach Ausschöpfung von Rechtsmitteln erst nach Ende der Zuteilungsperiode abgeschlossen wäre. Es ermächtigt vielmehr die zuständige Behörde zu einer Prognose, deren Grundlage die Zahl der nach den Vorgaben des Gesetzes von ihr überprüften Zuteilungsanträge und die Zuordnung der Anlagen zu den jeweiligen Zuteilungsregeln sind. Die normativ vorgeprägte Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde in ihrer generellen Praxis die Zuteilungsmaßstäbe und Zuteilungsregeln des Gesetzes verkannt hat. Eine unrichtige Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall führt dagegen nicht zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge und des daraus berechneten Kürzungsfaktors (BVerwG 7 C 33.07).

2. Nach den gerichtlich überprüfbaren Zuteilungsregeln ist zu entscheiden, ob die Regelung über die anteilige Kürzung auf Anlagen anzuwenden ist, deren Betreiber von der Option Gebrauch gemacht haben, die Zuteilung nach der Zuteilungsregel für Neuanlagen festzulegen. Während die fehlerfreie Anwendung des Gesetzes in jedem Einzelfall im Rahmen der Mengenplanung praktisch ausgeschlossen ist, kann von der zuständigen Behörde erwartet werden, dass sie mit den hierfür einschlägigen abstrakt-generellen Maßstäben des Gesetzes hinreichend vertraut ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg bestätigt, dass die Regelung über die anteilige Kürzung nicht auf Optionsanlagen anzuwenden ist, deren Emissionen nach der für Neuanlagen maßgeblichen besten verfügbaren Technik nicht weiter reduzierbar sind. Die Revision der Deutschen Emissionshandelsstelle gegen Urteile des Oberverwaltungsgerichts, die eine anteilige Kürzung bei vier Optierern aus der Energie- und der Zementbranche für rechtswidrig erklärt hatte, blieb deshalb erfolglos (BVerwG 7 C 29.07).

3. Ein Ziegelwerk, dessen Betreiber für die Zuteilungsregel für Neuanlagen optiert hatte, hatte deshalb mit seiner Sprungrevision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin Erfolg, das die anteilige Kürzung für rechtmäßig gehalten hatte. Ebenso wie ein weiteres Ziegelwerk konnte es sich dagegen auch beim Bundesverwaltungsgericht nicht mit seiner Ansicht durchsetzen, dass Kohlendioxidemissionen aus dem Einsatz von fossilem organischen Kohlenstoff und Porosierungsmitteln im Sinne des Zuteilungsgesetzes prozessbedingt seien. Das Gesetz definiert als prozessbedingte Kohlendioxidemissionen die Entstehung von Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion, die keine Verbrennung ist. Der Begriff der Verbrennung ist im naturwissenschaftlichen Sinn weit zu verstehen und nicht nur bei Verbrauch eines Brennstoffs zur Energiegewinnung anzunehmen. Der Gesetzgeber ist in pauschalierender Weise davon ausgegangen, dass sich Kohlendioxidemissionen aus Reaktionen, denen keine Verbrennung zugrunde liegt, regelmäßig nicht oder jedenfalls schwerer vermeiden oder verringern lassen, als dies bei Kohlendioxidemissionen aus Verbrennungsreaktionen der Fall ist. Das ist schon deswegen nicht zu beanstanden, weil Kohlendioxidemissionen aus Verbrennungen im naturwissenschaftlichen Sinn eine wesentliche Quelle des klimaschädlichen Treibhauseffekts sind (BVerwG 7 C 6.07 und 28.07).