Die Antragstellerin ist die Mutter eines am 18. August 2013 in Madrid geborenen Sohnes, wo die nicht miteinander verheirateten Eltern gemeinsam lebten. Die Eltern trennten sich im März 2014. Ohne Zustimmung des Vaters reiste die Antragstellerin in demselben Monat über Portugal nach Deutschland aus. Der Vater leitete in Madrid ein Sorgerechtsverfahren ein. Im Juni 2015 wurde ihm durch ein spanisches Gericht die Personensorge sowie das Recht zur Bestimmung des Wohnorts für den Sohn aufgrund des unbekannten Aufenthalts der Antragstellerin übertragen. Ein bei einem Familiengericht in Deutschland 2016 gestellter Antrag des Vaters, seinen Sohn auf der Grundlage des Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) sofort nach Spanien zurückzuführen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Familiengericht und auf die Beschwerde des Vaters hin das Oberlandesgericht lehnten die Rückführung jeweils mit der Begründung ab, die Jahresfrist aus Art. 12 Abs. 1 HKÜ sei verstrichen und zudem habe sich das Kind zwischenzeitlich in seine neue Umgebung eingelebt (vgl. Art. 12 Abs. 2 HKÜ).
Später beantragte der Vater bei einem Gericht in Madrid, den Sohn nach Spanien zurückzuführen und ihn herauszugeben. Beides ordnete das angerufene Gericht in Madrid mit Beschluss vom 23. September 2021 an. Der Antragstellerin war die Gelegenheit eingeräumt worden, sich an dem Verfahren zu beteiligen. An dem Termin vor dem Gericht in Madrid am 8. September 2021 nahm sie trotz Ladung nicht teil. Soweit erkennbar, wurde das Kind vor dem spanischen Gericht nicht angehört und es wurde ihm auch kein Interessenvertreter bestellt. Dass das Kind den Vater praktisch nicht kennt und die Landessprache nicht beherrscht, findet sich in den Erwägungen des spanischen Gerichts nicht wieder. Das Gericht in Madrid stellte über die Entscheidung vom 23. September 2021 am 28. Februar 2022 eine Bescheinigung nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO aus. Die Antragstellerin hat gegenüber dem spanischen Gericht einen auf diese Bescheinigung bezogenen Berichtigungsantrag gestellt, mit dem sie insbesondere die fehlende Berücksichtigung der Interessen des Kindes geltend machte. Über diesen Antrag ist nach dem hier bekannten Stand bisher nicht entschieden worden. In dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrundeliegenden fachgerichtlichen Verfahren begehrt der Vater die Vollstreckung der auf Rückführung und Herausgabe des Sohnes lautenden Entscheidung des Madrider Gerichts. Zu diesem Zweck hat er dem Familiengericht eine Bescheinigung gemäß Art. 42 Brüssel IIa-VO vorgelegt. Mit Beschluss vom 21. März 2022 stellte das Familiengericht Bamberg fest, dass die Antragstellerin sei aufgrund des spanischen Titels verpflichtet, ihren Sohn an den Vater herauszugeben. Die Entscheidung des Madrider Gerichts sei in Deutschland unmittelbar vollstreckbar. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin wies das Oberlandesgericht zurück. Das Rechtsmittel sei nicht begründet. Vollstreckbar seien Entscheidungen über die Rückgabe eines Kindes nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO, für die gemäß Art. 40 Abs. 1b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung des Gerichts des Ursprungsmitgliedstaates nach Art. 42 Abs. 2 Brüssel IIa-VO vorliege. Das Familiengericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Vollstreckung bei Vorliegen einer solchen Bescheinigung ohne weitere Prüfung seitens des Vollstreckungsgerichts durchzuführen sei. Alle Einwände gegen die Herausgabe des Kindes oder das spanische Erkenntnisverfahren seien vor spanischen Gerichten geltend zu machen.
Der Antrag auf einstweilige Anordnung war erfolgreich. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur Hauptsache einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die der Antragsteller für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache erweist sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei einem offenen Ausgang der Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe. Eine Entscheidung im Sinne von Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO läge, wie das Vollstreckungsgericht zutreffend ausführt, nur dann vor, wenn sich die zuvor ergangene, die Rückführung ablehnende deutsche Entscheidung auf Art. 13 HKÜ gestützt hätte. Das Vollstreckungsgericht legt aber dar, dass hier das Oberlandesgericht die bestätigende Beschwerdeentscheidung vom 27. Juni 2016 über die Ablehnung einer Rückführungsentscheidung durch das Familiengericht vom 24. März 2016 allein auf Art. 12 Abs. 2 HKÜ gestützt habe. Das spanische Gericht konnte sich bei seiner Entscheidung über die sofortige Rückgabe des Kindes vom 23. September 2021 also nicht auf Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO stützen, weil das deutsche Gericht nicht nach Art. 13 HKÜ entschieden hatte. Mithin war nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht möglich. Das Gericht des Ursprungsmitgliedstaats konnte also mangels Entscheidung nach Art. 13 HKÜ eine Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO ungeachtet inhaltlicher Fragen schon deshalb in keinem Fall ausstellen, weil der Anwendungsbereich gar nicht erst eröffnet war. Liegt jedoch kein Fall des Art. 42 Brüssel IIa-VO vor, ist das deutsche Vollstreckungsgericht an und für sich nicht pauschal an einer inhaltlichen Prüfung gehindert. Kommt dieser nicht zur Anwendung, kann nach allgemeinen Regeln inhaltlich geprüft werden und es können Grundrechte zur Geltung gebracht werden. Das Familiengericht und das Oberlandesgericht nehmen aber offenbar an, dass dem Vollstreckungsgericht bei Vorlage einer Bescheinigung nach Art. 42 Brüssel IIa-VO nicht einmal die Prüfung möglich ist, ob der Anwendungsbereich für den Prüfungsausschluss nach Art. 40 Abs. 1 b) Brüssel IIa-VO überhaupt eröffnet ist oder dies schon mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO nicht der Fall ist. Ob die Annahme eines so weitreichenden Prüfungsausschlusses zutrifft, ist auch im Lichte der Unionsgrundrechte zu überprüfen. Geprüft würde vielmehr allein, ob die Anwendbarkeit von Art. 42 Brüssel IIa-VO überhaupt gegeben ist. Gelangt vor diesem Hintergrund eine an den Grundrechten des Kindes (insbesondere Art. 24 GRCh) geleitete Auslegung zu dem Ergebnis, dass das Vollstreckungsgericht feststellen kann, dass Art. 42 Brüssel IIa-VO mangels Entscheidung nach Art. 11 Abs. 8 Brüssel IIa-VO von vornherein unanwendbar ist, könnte hier möglicherweise berücksichtigt werden, inwieweit durch die Erzwingung der Herausgabe des Kindes Grundrechte beeinträchtigt werden. Dann ist nicht auszuschließen, dass die dies außer Acht lassenden Entscheidungen des Familiengerichts und des Oberlandesgerichts Grundrechte verletzen und eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde Erfolg hat.
Angesichts des offenen Ausgangs einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe. Danach war eine einstweilige Anordnung hier zunächst wegen der noch laufenden Frist zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zu erlassen. Wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, würde das Kind an den Vater herausgegeben, der es sogleich nach Spanien mitnehmen dürfte. Das im Jahr 2013 geborene Kind hat seit 2014 in Deutschland gelebt, hat hier seine Mutter, die Familie seines Stiefvaters und Freunde, und es geht hier zur Schule. In Spanien wird sich das bald schon neunjährige Kind vorläufig kaum verständigen können, weil es kein Spanisch spricht. Auch mit seinem Vater, den es praktisch nicht kennt, wird es sich vorläufig kaum verständigen können. Der Vater spricht kein Deutsch. Das Kind muss also sein ihm seit vielen Jahren vertrautes Umfeld verlassen und allein in ein Land ziehen, dessen Sprache es nicht spricht und wo es keine ihm vertrauten Menschen erwarten. Bereits im Jahr 2016 hatten die deutschen Gerichte eine Rückführung abgelehnt, weil die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ verstrichen sei und sich das Kind in Deutschland eingelebt habe. In der Folgezeit ist es zu keiner Intensivierung der Kontakte zum Vater gekommen. Es widerspreche dem Kindeswohl in eklatanter Weise, das Kind aus seinem gewohnten Umfeld zu reißen, von seiner bisherigen Hauptbezugsperson, der Mutter, zu trennen und es, ohne dass eine Kontaktanbahnung stattgefunden hätte, zu seinem Vater, einem ihm völlig fremden Mann, ins Ausland zu verbringen. Das spanische Gericht hat das Kind zu keinem Zeitpunkt angehört, hat also auch die Entscheidung vom 23. September 2021 über die Rückführung des Kindes nach Spanien getroffen, ohne das Kind jemals gesehen oder gesprochen zu haben. Daher erscheint zweifelhaft, dass es die Belastung des Kindes angemessen erfassen konnte. Wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe, würde das Kind möglicherweise bis zum Abschluss eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens weiterhin nicht zu seinem Vater nach Spanien zurückgeführt, von wo es vor über acht Jahren durch die Antragstellerin nach Deutschland verbracht wurde. Das dem Vater widerfahrene Unrecht vertiefte sich in dem Maße, in dem sich die Rückführung verzögerte. Die Nachteile des Kindes hielten sich hingegen in Grenzen, gerade weil es sich seit vielen Jahren in Deutschland eingelebt hat und die Rückführung nach Spanien eine erhebliche Belastung darstellte. Stellt man die Nachteile einander gegenüber, überwiegen die Nachteile, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte. Dies folgt vor allem aus der nachhaltigen Gefährdung des Kindeswohls, die bei einer gegebenenfalls lediglich zeitweiligen Rückführung des Sohnes der Antragstellerin nach Spanien drohte.
Dokument-Nr. 32052