Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte in zwei Fällen (vgl. Parallelentscheidung: - VII ZR 42/07 -)zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.

Sachverhalt

Der Beklagte ist Vermessungsingenieur. Die Kläger haben ihn mit Vermessungsarbeiten für den Neubau ihres Einfamilienhauses beauftragt. Die Parteien haben die Absprache getroffen, dass der Beklagte über das für seine Leistungen vereinbarte Honorar keine Rechnung erstellt. Die Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten seien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und ihnen ein Schaden von 31.005,80 € entstanden. Das Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den Klägern stehe ein Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht zu. Die von den Parteien getroffene sog. Ohne-Rechnung-Abrede diene der Ermöglichung und Absicherung einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den gesamten Vertrag, da die Kläger nicht nachgewiesen hätten, dass sich die Parteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf denselben Preis geeinigt hätten. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte auch nicht gegen Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte der Kläger entspreche dem Zweck der §§ 134. 138 BGB.

BGH hebt Berufungsurteil auf

Der Senat hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben, soweit zu Lasten der Klagepartei entschieden wurde, und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Senat teilt die Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Beklagter Werkunternehmer darf sich wegen "Treu und Glauben" nicht auf Nichtigkeit des Vertrages berufen

Ob die Ohne-Rechnung-Abrede die Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages zur Folge hat, konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war dem Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung - wie bei Vermessungsarbeiten - im Bauwerk niedergeschlagen hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Werkunternehmer verhält sich treuwidrig, wenn er sich hinsichtlich der Gewährleistung auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei. Diese Grundsätze führen im Fall dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt ist.