Dem Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde: Aufgrund eines von einem LKW-Fahrer verursachten Verkehrsunfalls im Juli 2010 musste ein Teil der Leitplanke und der Lärmschutzwand einer Autobahn repariert werden. Die dadurch entstandenen Reparaturkosten in Höhe von ca. 81.000 € verlangte die Bundesrepublik Deutschland (Bund), vertreten durch den zuständigen Landesbetrieb Straßenbau, von der Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers ersetzt. Die Versicherung erkannte zwar grundsätzlich die Ersatzpflicht an. Sie weigerte sich aber die angefallene Umsatzsteuer in Höhe von ca. 15.400 EUR zu ersetzen. Die Versicherung meinte, dass der Bund vorsteuerabzugsberechtigt sei und sich die Abzugsmöglichkeit als Vorteil habe anrechnen müssen. Zumindest aber hätte der Landesbetrieb die Versicherung mit der Reparatur beauftragen können, da sie auf jeden Fall die Umsatzsteuer als Vorsteuer habe abziehen können.

Landgericht und Oberlandesgericht gaben Klage statt

Sowohl das Landgericht Essen als auch das Oberlandesgericht Hamm gaben der Klage auf Ersatz des Umsatzsteuerbetrags statt. Dem Bund habe der Anspruch nach § 7 Abs. 1 StVG, § 823 Abs. 1 BGB, § 115 VVG zugestanden. Gegen diese Entscheidung legte die Versicherung Revision ein.

Bundesgerichtshof bejahte ebenfalls Anspruch auf Umsatzsteuerbetrag

Der Bundesgerichtshof bestätigte die Entscheidung der Vorinstanz und wies daher die Revision der Versicherung zurück. Der Umsatzsteuerbetrag sei gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ersetzen gewesen. Denn auch der Bund sei zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet gewesen. Darin habe der Schaden gelegen. In diesem Zusammenhang sei es unerheblich, dass dem Bund ein Teil der Umsatzsteuer wieder zufließt.

Bund nicht vorsteuerabzugsberechtigt

Zwar sei es richtig, so der Bundesgerichtshof, dass die angefallene Umsatzsteuer dann nicht ersatzfähig ist, wenn sie als Vorsteuer abgezogen werden kann. Denn den in der Abzugsmöglichkeit liegenden Vorteil müsse sich der Geschädigte auf seinen Schaden anrechnen lassen (Vorteilsausgleich). Der Bund sei aber nicht berechtigt gewesen den Umsatzsteuerbetrag als Vorsteuer abzuziehen. Dieses Recht stehe nämlich nur Unternehmen zu. Der Bund habe aber nicht als Unternehmer gehandelt.

Keine Unternehmereigenschaft des Bundes wegen Erhebung der Maut

Der Bund sei nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht deshalb als Unternehmer anzusehen, weil er die Benutzung von Bundesfernstraßen durch schwere Nutzfahrzeuge nur gegen eine Maut gestatte. Denn diese Tätigkeit erfolge auf öffentlich-rechtlicher Grundlage. Die Maut stelle eine öffentlich-rechtliche Gebühr dar.

Keine Pflicht zur Beauftragung der Reparaturen durch Versicherung

Der Bund sei zudem nach Ansicht des Bundesgerichtshofs gemäß seiner Obliegenheit zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 BGB) nicht verpflichtet gewesen durch die Versicherung die Reparatur zu beauftragen. Zwar hätte eine Umsatzsteuerbelastung dadurch vermieden werden können, da die Versicherung vorsteuerabzugsberechtigt gewesen wäre. Dies hätte aber dem Grundgedanken des § 249 Abs. 2 BGB widersprochen, wonach der Geschädigte davon befreit werden soll die Schadensbeseitigung dem Schädiger anzuvertrauen. Dazu gehöre das Recht, die Reparatur selbst und ohne Zwischenschaltung des Schädigers zu beauftragen.