Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass solche Querfinanzierungen aus steuerlicher Sicht nicht zu beanstanden sind. Allerdings zieht die Hinnahme von Dauerverlusten ohne Verlustausgleich und ggf. Gewinnaufschlägen bei den Kapitalgesellschaften regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) und damit eine entsprechende Belastung mit Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuer nach sich. Denn die Übernahme der Verluste erfolgt im Interesse der Städte und Gemeinden als Gesellschafterinnen; diesen werden durch die Kapitalgesellschaften in Gestalt des ersparten Aufwands gesellschaftlich veranlasste Vorteile zugewendet. Die mit der Privatisierung erhofften Kostenvorteile, insbesondere die Entlastung der kommunalen Haushalte sowie die Verbilligung von Eintrittsgebühren, werden infolgedessen teilweise zunichte gemacht.

Im konkreten Fall ging es um eine kommunale Holding-GmbH, die alleinige Anteilseignerin eines in eine GmbH ausgelagerten dauerdefizitären kommunalen Bäderbetriebs sowie einer mit Gewinn arbeitenden kommunalen Wohnungsbau-GmbH war und mit beiden Tochtergesellschaften jeweils ein Organschaftsverhältnis begründet hatte. Nach Meinung des Bundesfinanzhofs liegt in einer solchen Gestaltung zwar regelmäßig kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 Abs. 1 AO. Jedoch ist der im Rahmen des Ergebnisabführungsvertrags zu übernehmende Verlust der dauerdefizitären Gesellschaft steuerlich als vGA zu behandeln, die von der Holding-GmbH an die Gemeinde als Trägerkörperschaft weitergeleitet wird, und zwar ohne mit den ebenfalls abzuführenden Gewinnen der weiteren Eigengesellschaft verrechnet und um diese gemindert zu werden.

Zugleich hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil klargestellt, dass er auch unter der Geltung des sog. Halbeinkünfteverfahrens an seiner ständigen Rechtsprechung festhält, nach der eine Kapitalgesellschaft über keine außerbetriebliche Sphäre verfügt und durch das Gesellschaftsverhältnis (mit-)veranlasste verlustbringende Aktivitäten unter den Voraussetzungen einer einkommensteuerrechtlichen sog. Liebhaberei eine vGA auslösen können.