Stellt der Insolvenzverwalter die Betriebstätigkeit der Insolvenzschuldnerin ein, überlässt einem Dritten die bisherigen Betriebsmittel zur Nutzung und führt diese mit den Arbeitnehmern der Insolvenzschuldnerin und den übernommenen Betriebsmitteln die wirtschaftliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin fort, liegt ein Betriebsübergang vor. Nicht erforderlich ist, dass die Betriebsmittel auf Grund eines wirksamen Kaufvertrages erworben worden sind und in das Eigentum des Dritten übergegangen sind. Schließt der Insolvenzverwalter mit einem Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit dem Betriebsübergang einen Aufhebungsvertrag, so ist dieser als unzulässige Umgehung des Kündigungsverbotes wegen Betriebsübergangs (§ 613 a Abs. 4 BGB) unwirksam.

Die Klägerin war seit dem 1. August 1995 als Vertriebsassistentin bei der A. GmbH beschäftigt. Über deren Vermögen wurde am 1. Januar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Durch Gesellschafterbeschluss vom 11. Februar 2005 wurde eine zuvor erworbene GmbH in ACC GmbH umbenannt (Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) deren Geschäftsführer. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgte nicht. Nach einem Aufhebungsvertrag mit dem Insolvenzverwalter zum 28. Februar 2005 und neuem Arbeitsvertrag mit der ACC GmbH begann die Klägerin für diese ab 1. März 2005 zu arbeiten. Für den März 2005 erhielten die Mitarbeiter Lohnabrechnungen der ACC GmbH. Zahlungen erfolgten - auch für die anschließenden Monate - nicht. Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 erklärte die ACC GmbH die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Der Betriebsrat war vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden.

Die Klägerin wandte sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Juli 2005 und begehrte von der ACC GmbH und dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner die Zahlung der ausstehenden Vergütung. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision der ACC GmbH zurückgewiesen. Er ist von einem Betriebsübergang vom Insolvenzverwalter auf die ACC GmbH ausgegangen. Den zwischen dem Insolvenzverwalter und der Klägerin abgeschlossenen Aufhebungsvertrag hat der Senat für unwirksam angesehen, weil er der Umgehung des Kündigungsverbotes des § 613 a Abs. 4 BGB gedient habe. Ebenso hat er die von der ACC GmbH ohne vorherige Anhörung des Betriebsrates am 29. Juli 2005 ausgesprochene Kündigung für unwirksam befunden. Auf die Revision des Beklagten zu 2) hat der Senat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat zu prüfen, ob der Beklagte zu 2) neben der ACC GmbH auch persönlich für die Forderungen der Klägerin einzustehen hat.