Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Nach Satz 3 der Norm in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung gilt das KSchG in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr entschieden, dass bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31. Dezember 2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Personen keiner der im Betrieb verbleibenden „Alt-Arbeitnehmer“ weiterhin Kündigungsschutz genießt, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 1. Januar 2004 eingestellten Personen insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer“ andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche „Ersatzeinstellung“ reicht nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus.

Der Kläger war bei der Beklagten, einer Wertpapierhandelsbank, seit August 2003 angestellt. Am Stichtag 31. Dezember 2003 beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer. Mit Schreiben vom 30. November 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich. Zu diesem Zeitpunkt waren bei ihr einschließlich des Klägers weniger als zehn Arbeitnehmer regelmäßig tätig. Neben dem Kläger arbeiteten nur noch zwei Arbeitnehmer, die bereits am 31. Dezember 2003 bei der Beklagten beschäftigt waren. Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und die Auffassung vertreten, er genieße den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG. Dieses Gesetz sei auf Grund der Übergangsregelung auf „Alt-Fälle“ anwendbar. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb vor dem Bundesarbeitsgericht erfolglos.